I.- Dos ideas previas.

La primera.

 Las constituciones son instituciones, que como muchas otras, parecen tener la delicada y difícil misión de evitar que la sociedad se desmorone, como afirmaba Elster(1)

 La Constitución viene a ser una institución, pero además a su vez es norma jurídica, y cuyo contenido normativo, define gran parte del ordenamiento jurídico vigente dentro de un país, orientando la creación de todas aquellas normas surgidas del Estado Salvadoreño, por lo que se constituye como la base o vértice del sistema de fuentes normativo en el país.

 Si la Constitución es institución y es norma, que duda cabe que conocer la norma básica y fundamental del ordenamiento nos brinda la posibilidad de conocer –hasta cierto punto- “las reglas del juego de la vida democrática y política en nuestro país”, pero ello no significa necesariamente que conozcamos “Cómo se Juega el juego”, pues ello no depende de las reglas en sí mismas consideradas, sino de también de los jugadores y del lugar donde se juega.

 Con ello sólo quiero enfatizar sobre un error que suele presentarse cada vez que se habla de una constitución. Generalmente se hipervalora la “regla” (diseño institucional), y por consiguiente, se insiste en su reforma si las cosas no funcionan como se esperaba. No obstante, es posible que el éxito o variación de un patrón de conducta o el enfrentamiento de determinados problemas no se resuelva mediante cambios normativos, sino mediante el compromiso de los grupos o sectores que las crean, obedecen y aplican –siempre y cuando las consideren justificadas y no arbitrarias, por ejemplo, beneficiando sólo a un sector determinado-.

 Es decir, los problemas que pudiésemos definir como de “ingeniería constitucional”: construir buenas y eficaces instituciones que cumplan con los objetivos trazados para ellas, resultan importante para el desarrollo social, siempre y cuando estos cambios, reformas o “transformaciones”, vayan acompañados con verdaderos compromisos políticos de cambio, que se basen en el respeto de las instituciones creadas, y en la pretensión que éstas no caigan –como lo han sido durante mucho tiempo- en los vaivenes de intereses particulares o de grupos identificados en nuestra sociedad.
 

La segunda.

 Es indudable que las constituciones no pueden tener por vocación ser perpetuas en sus mandatos: las cosas cambian, la gente cambia, el país cambia y por tanto se necesita que estas normas se adapten a las situaciones que van surgiendo.

 Por decirlo de una forma pintoresca, es como si las constituciones se parecieran mucho a un matrimonio y sus reglas. Por una parte las leyes matrimoniales habilitan: sin ellas no es posible hacer un creíble compromiso para toda la vida con otra persona –y aún así la gente suele pensárselo varias veces para dar el paso-. Por otra parte, las normas que rigen el Divorcio, relacionadas también con la institución matrimonial, constituyen el otro lado de la moneda, en tanto que son restrictivas: hacen difícil deshacer el compromiso. No obligan a la gente a seguir casada, pero crean un contrapeso a los deseos impulsivos –sean acertados o no- de separarse.

 Las constituciones poseen ambas características: por una parte, tratan de definir un compromiso entre diversos actores sociales, y tienen dentro de sus objetivos que dicho acuerdo logre cierta perdurabilidad en el tiempo; mientras que por otra, debido a la dificultad para su reforma, restringen la posibilidad que dichos compromisos, luego puedan alterarse fácilmente.

 Nuevamente, la Asamblea Legislativa de El Salvador ha tomado en consideración la necesidad de discutir –y ahora, lo trata de hacer involucrando a aquellos interesados en el tema;-o por lo menos eso aparenta- la reforma constitucional de los artículos 24, 68, 110, 159, 195, 196, 197, 198 y 199, planteando ya la formulación de unas propuestas de reforma, que iremos detallando a continuación.

 El análisis de las propuestas de reforma se efectuará siguiendo el orden en las que aparecen dentro de las convocatorias públicas de discusión que siguen una sistematización que se corresponde con la secuencia numérica del articulado.

 Sin embargo, vamos a efectuar una pequeña división entre las propuestas de reforma de artículos aislados dentro de la Constitución y en los que se propone la modificación parcial de su contenido, frente a la propuesta de reforma constitucional que pretende transformar a Corte de Cuentas en una Contraloría General de la República, dada la profundidad de esta última propuesta, y que implica la modificación de todo el Capítulo V de la Constitución, referido a aquella institución.
 

II.- Las propuestas de reforma.

a) Art. 24 de la Constitución salvadoreña.

Primera propuesta de reforma al artículo 24 Cn:
 

 “La correspondencia de toda clase es inviolable, interceptada no hará fe ni podrá figurar en ninguna actuación, salvo en los casos de concurso y quiebra.

 Se prohíbe la interferencia y la intervención de las comunicaciones telefónicas, salvo en los

casos de investigación de Secuestro, Extorsión, Narcotráfico, Lavado de Dinero y otros delitos similares o conexión (sic), previa autorización judicial competente.

 Para evitar usos o fines distintos a los señalados en el inciso anterior, la Ley Secundaria regulará tales excepciones”.

“La correspondencia de toda clase, los documentos y papeles privados, no podrán abrirse, registrarse ni interceptarse, sino en virtud de la ley y previa autorización judicial. Se prohíbe asimismo la interferencia y la intervención de las telecomunicaciones, realizadas por cualquier medio, excepto cuando se trate de la investigación de delitos y previa autorización judicial, preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el proceso”.

 Ambas propuestas, corren en la dirección de permitir, bajo la estricta vigilancia judicial que esa limitación al derecho a la inviolabilidad de la correspondencia y las comunicaciones no se estime como un derecho absoluto, sino que razonablemente, y bajo ciertos presupuestos pueda autorizarse dichas prácticas. Este en un supuesto que la Constitución actual no permite, pero que en muchos países han incluido, ante la necesidad de buscar mecanismos para contrarrestar la escalada delincuencial en la que se ven inmersos.
 
De las dos propuestas, la segunda, por diversos motivos parece tener no sólo más fundamento, sino que aparenta ser más eficaz en el cumplimiento de sus objetivos, equitativa y poco inclinada en el favorecimiento de intereses sectoriales determinados, lo cual la diferencia sustancialmente de la primera propuesta.

 No consideramos como idónea  la primera propuesta pues expresamente permite la limitación a la inviolabilidad de la correspondencia y comunicaciones, a supuestos delictivos muy concretos. Esto podría, aparentemente, considerarse como muy positivo, para la tutela de los derechos humanos, pero en realidad resulta ocasionar el efecto contrario.

 En primer lugar, es indudable que los delitos como el Secuestro y la Extorsión, por ejemplo, han generado una gran repercusión social, y ello podría ameritar un mayor grado de eficacia en su persecución. Pero lo cierto es que muchos delitos han causado dicha repercusión y en general la ciudadanía solicita una mayor reacción para su combate.

 No tiene sentido alguno, posibilitar la reducción o limitación de los derechos de los ciudadanos en cuanto a la inviolabilidad de su correspondencia y sus comunicaciones, ante estos delitos, y dejar fuera una gran cantidad de delitos en los cuales pudiese resultar no sólo necesaria este tipo de actuación, sino implicar bienes jurídicos de mayor envergadura, como para el caso, la vida, por medio de la persecución de delitos como el Homicidio.

 La aceptación de la primera propuesta podría implicar el fortalecer la persecución de determinados delitos que han afectado, y preocupan, sobre todo a un sector social determinado. De ahí que no consideramos aceptable reformar el 24 Cn, de tal forma.

 Nos parece que la segunda propuesta del 24 Cn, en cuanto a lo antes expresado, evita dichas sospechas y además permite una mayor eficacia en el combate del crimen, respetando los derechos al establecer de igual manera, el control judicial.

 En todo caso, un punto importante a considerar respecto a esta segunda propuesta consiste en tomar en cuenta la posibilidad de restringir este tipo de limitaciones a los derechos; de esta forma, no sería mediante la inclusión de tipos delictivos concretos, sino aludiendo a la gravedad. En este sentido la norma constitucional debería permitir la vulneración del secreto de la correspondencia y comunicaciones, siempre que se tratase de la investigación de delitos graves(2).

 Es indispensable en todo caso incorporar una variable de control o garantía y en este caso, ello recae en la autorización judicial, debido a se ha visualizado en el Derecho comparado que el Juez, puede ser un buen contralor y “ponderador” adecuado al momento de considerar la validez o no, de realizar este tipo de prácticas que innegablemente afectan a los derechos de los habitantes, pero que puede considerarse como razonable dicha afectación, dada la necesidad del Estado, de contar con mayores facilidades para la persecución del delito.

La Constitución no es el documento en el que deben señalarse los requisitos y fundamentos que deben reunirse para poder dar dicha autorización, ni tampoco los supuestos legales bajo los cuales amerite usar dicha limitación a los derechos humanos.

 Esto será tarea de la ley, y ello queda fuera del análisis concreto de una reforma constitucional. No obstante debe de advertirse que la reforma permite la limitación o menoscabo de un derecho humano. Su regulación en ley secundaria debe ser definida y no convertirse en una habilitación abierta que permite o posibilite su uso arbitrario o antojadizo.

 Entre los requisitos que deben ser considerados en la ley secundaria para desarrollar la figura de la interceptación y apertura de correspondencia o en su caso la intervención o interferencia telefónicas, podemos mencionar:

a) La resolución judicial debe ser previa al acto
b) La resolución judicial debe ser fundamentada y motivada, debiendo tener especial cuidado en cuanto a determinar o fijar la proporcionalidad de la medida
c)  indicar el tipo delictivo por el que se permite esta limitación o restricción del derecho de un individuo
d) Fundamentarse en indicios delictivos previos
e) Considerar que la resolución mediante la que se pone en marcha este mecanismo de restricción de un derecho humano es una medida necesaria y razonable (3).
 

b) Art. 68 inciso primero de la Constitución.
 
 La propuesta de reforma expresa:

“Reformase el inciso primero del Art. 68, así:

“Un Consejo Superior de Salud Pública velará por la salud del pueblo. Estará formado por igual número de representantes de los gremios Médico, Odontológico, Químico Farmacéutico, Médico Veterinario, Laboratorio Clínico, Psicología, Enfermería y otros a nivel de licenciatura que el Consejo Superior de Salud Pública haya calificado para tener su respectiva Junta; tendrá un presidente y un secretario de nombramiento del Órgano Ejecutivo. La ley determinará su organización”.

 El segundo aspecto, es la inclusión del mecanismo por medio del cual se nombrará al presidente y al secretario de dicho Consejo: de nombramiento por el Órgano Ejecutivo.

 Independientemente del mecanismo que hasta ahora se a seguido en la Ley secundaria y que es el mismo que se quiere brindar “calidad constitucional”, lo cierto es que aquí en estas páginas podríamos preguntarnos por la posibilidad –útopica quizá- que la democracia y sus reglas, también influyesen en la designación del Presidente y su Secretario.

 Siendo el Consejo Superior de Salud Pública, en cuanto a su forma de elección un ejemplo de participación democrática, ya que los diversos concejales, han sido elegidos mediante procesos de elección dentro de cada profesión, no encontramos ningún inconveniente para que éste procedimiento pudiese ser considerado para la elección de su Presidente y Secretario.

 Es posible que se justifique este nombramiento, mediante la necesidad de contar, por parte del Presidente, con personas, con las que establezca relaciones de confianza. Pero lo cierto es, que aquellos que consideran y defienden el esquema democrático, deben también de estar abiertos frente la posibilidad y necesidad de contar con aquellos, que con el respaldo de sus gremios han sido elegidos y pueden ser personas con la preparación y el apoyo “democrático”, para ostentar este tipo de cargos.

 En este sentido la reforma constitucional que trata de volver “intocable”, esta relación de nombramiento- o de poder, si lo prefieren-, resulta sospechosa: tal parece que se piensa en sentido inverso a lo aquí expresado, quizá porque en cierta medida, las instituciones que poseen elementos democráticos “maduran”, y van buscando proyectar ese sistema o principio en otras relaciones o situaciones que “antes”, no se han visto afectadas por ese principio.

 Si hoy, el pensar en el nombramiento de un Presidente del Consejo Superior resulta “utópico”, ello resultaría casi impensable si se acepta la reforma constitucional que se propone.

 Por ello consideramos que la reforma resulta importante, en lo que respecta a la inclusión de nuevas profesiones dentro del Consejo, y por otra “sospechosa”, al tratar de brindarle la protección constitucional a una relación de poder –nombramiento del Presidente y Secretario del Consejo por el Ejecutivo-, que podría ser objeto de discusión, en cuanto a la pertinencia o impertinencia sobre el mantenimiento de dicho mecanismo, desde una perspectiva que fomente la introducción del principio democrático en las instituciones públicas salvadoreñas.
 

c) Art. 110 inciso cuarto de la Constitución: La privatización como acuerdo constitucional.

 En este artículo y en el inciso referido, la Constitución hace referencia a quién debe tener a su cargo la prestación de los servicios públicos.

La propuesta de reforma señala:

 “El Estado tendrá a su cargo la prestación de los servicios públicos, directamente, por medio de las instituciones oficiales autónomas, o de los municipios; pero cuando los intereses sociales así lo exijan, podrá hacerlos mediante la contratación de servicios. El interés social será declarado previamente por la Asamblea Legislativa. También le corresponde regular y vigilar los servicios públicos prestados por empresas privadas y la aprobación de sus tarifas, excepto las que se establezcan de conformidad con Tratados o Convenios Internacionales; las empresas salvadoreñas de servicios públicos tendrán sus centros de trabajo y bases de operaciones en El Salvador”.

  Esto no deja de resultar interesante, pues la habilitación que se considera, debe incorporarse a la Constitución, ha sido fácticamente aceptada, inclusive por el mismo contralor de la Constitución (justicia constitucional), que en más de una oportunidad ha afirmado la inexistencia de trabas u obstáculos constitucional para el tipo de relaciones que pretende avalar esta reforma.

 La reforma en este sentido no pretende eliminar un obstáculo insalvable, sino que más bien adecuar la norma constitucional en una orientación política que fue iniciada hace algún tiempo, y donde pudo presentarse algún conflicto, pero que en la actualidad su reforma o no, no genera ni una novedad dentro del sistema jurídico, ni una permisión de una política, que no hubiese sido implementada ya con anterioridad en algunos sectores.

 Retomando una idea de nuestra introducción, si la Constitución fue compromiso, éste o se modifico por los grupos sociales interesados, sin que ello implicase la adecuación constitucional en el momento inicial, o bien, no ha existido compromiso “real”, y por lo tanto la norma constitucional no ha ofrecido resistencia a la orientación que ha sido implementada, porque lo ha sido mediante el uso de un poder que ha logrado superar las trabas formales y sustanciales definidas dentro un documento político-jurídico, que no amparaba dichas prácticas –o por lo menos eso creemos algunos, en lo que respecta al contenido de la Constitución y la política privatizadora del actual gobierno-, especialmente en algunos aspectos que la Constitución parecía muy definida en cuanto a su contenido a ese respecto.

 Además, diversas cuestiones podrían estar sujetas a examen al amparo de esta disposición. Así, el recurso al derecho privado por parte de algunos órganos constitucionales, la privatización de la seguridad social, los derechos de los empleados de las empresas públicas privatizadas, o la innegable reducción de los derechos sociales a consecuencia de medidas privatizadoras son cuestiones que requieren  una explicación desde la Constitución (4), y que pudiesen ser planteadas en el análisis de este artículo de la Constitución que se ha vuelto la piedra de toque de todo el proceso de privatización, desde un punto de vista técnico-jurídico.

 Todo lo antes expresado esta incorporado dentro de la reforma del inciso 4° del art. 110 Cn. Es una discusión que va más allá del alcance de estas breves líneas, pero que implica una toma de consciencia respecto al alto grado de complejidad que involucra el cambio, no de una norma constitucional, sino de la transformación de las relaciones público/privado generadas (5) y que en buena parte inspiraron este tipo de normativa durante los últimos 50 años de vida constitucional.

 A este respecto podemos agregar que, hay quienes sostienen que las constituciones pueden utilizarse de tal forma que generen una tensión permanente con el principio democrático. Esta tensión procede del hecho que las constituciones eliminan ciertos temas del escrutinio y revisión público: se les brinda el manto sagrado de la constitucionalidad y resulta difícil argumentar en contra, pues se parte que éstas forman un conjunto de reglas que ha quedado alejado de la discusión pública. Este punto equivale a uno de los tantos problemas de la crisis de la dicotomía público/privado: la decisión sobre lo que será público es necesariamente una decisión pública –en el más amplio de los sentidos que le podemos brindar a dicho término-, y puede decirse que el problema al que se han enfrentado algunas o todas las constituciones, y sobre todo aquellos grupos con capacidad de influir en procesos de reforma, es que pasan por alto las consecuencias de este hecho (6). De hecho, bajo esta óptica quizá deba de analizarse la propuesta de reforma en comento.

 Un punto final e importante respecto del contenido de la disposición propuesto es el siguiente: la propuesta incluye que “el interés social” será declarado por la Asamblea Legislativa, cuando se quiera prestar el servicio mediante contratación. No obstante, la propuesta no señala contenidos materiales que puedan orientar o limitar esta “Declaración”. No se definen parámetros.

 Esto equivale a plantearse una dificultad: el problema de la identificación ¿Qué asuntos deben ser servidos por privados en interés de asegurar el debido funcionamiento de la esfera pública?

 Nos parece que la respuesta no puede dejarse sin ningún contrapeso dentro de la Constitución. Su importancia o relevancia estratégica en un momento determinado no puede ser la consideración –creemos- que permita la declaración de “interés social”, que avala la propuesta constitucional.

 El que un asunto sea importante o estratégico para ciertos sectores, no es razón para impedir que sea del dominio público –en el más amplio de los sentidos-. De hecho la importancia, o el “interés”, podría ser un argumento en el sentido inverso, al que se pretende dar a la “declaración de interés social” señalada en la propuesta. El poder en este sentido otorgado a la Asamblea Legislativa, no puede ser ciego o sin parámetros de calificación material, en cuanto que no posea elementos que permitan cotejar su oportunidad y razonabilidad, desde la misma Constitución.

 Uno de estos criterios y sin ánimo de ser taxativo, consiste en la inclusión del “principio de igualdad de oportunidades” como límite a la potestad otorgada a la Asamblea.

 Sobre la base de este principio, este tipo de decisiones tendría que favorecer o mejorar las oportunidades de aquellos que han resultado menos favorecidos desde un punto de vista económico. Este principio respaldaría las intervenciones o prestaciones de un servicio, sea por el Estado o sus instituciones, sea por particulares, de tal forma que se garantice un acceso igualitario a determinados bienes y servicios, como la educación o la sanidad por ejemplo, aún cuando sea prestado por privados.

 Si la declaratoria de “interés social” no viene acompañada de esta orientación, la misma podría ser cuestionada por su inconstitucionalidad desde un punto de vista sustantivo o material, en caso de aceptarse este parámetro de control constitucional.

 d) El Inciso 4° del Art. 159 de la Constitución.

 Este inciso en la actualidad dice textualmente: “La policía nacional civil tendrá a su cargo las funciones de policía urbana y policía rural que garanticen, el orden, la seguridad y la tranquilidad pública, así como la colaboración en el procedimiento de investigación del delito, y todo ello, con apego a la ley y estricto respeto a los Derechos Humanos”.

 La reforma sugiere la siguiente modificación del inciso: “La Policía Nacional Civil tendrá a su cargo las funciones de policía urbana y policía rural que garanticen el orden, la seguridad y la tranquilidad pública, además investigará los delitos y colaborará con la Fiscalía General de la República, en la forma que determine la ley. La Policía Nacional Civil cumplirá sus funciones con estricto respeto de los derechos humanos”.

 La reforma parece sugerir que existe la intención de dotar al Órgano policial de mayores facultades en la investigación y combate del delito.

 Hasta ahora, la relación definida constitucionalmente en materia de investigación del delito, implica que la PNC se encuentra supeditada a la dirección funcional en la investigación del delito. Tarea que ejecuta la Fiscalía General de la República.

 El cambio o reforma propuesto, parece a partir de una primera lectura introducir pocos o ningún cambio. Sin embargo, la reforma de la Constitución en este inciso permitiría a la Policía “investigar los delitos”, sin necesidad de contar con la Dirección Funcional correspondiente.

 Es posible que los defensores de la propuesta en comento, sostuviesen la pertinencia de la reforma, señalando que en el quehacer diario de la institución policial existen una gran cantidad de investigaciones en materia delincuencial, que se inician sin la mencionada dirección funcional, porque ello no es posible, como por ejemplo, ante una detención en flagrancia.

 Esto es cierto a medias: la Dirección funcional es un mecanismo de control que obliga a la institución policial a una supervisión dirigida de sus actuaciones, por parte de una institución profesional y con capacidad para conocer sobre elementos que puedan afectar la investigación, sobre todo en lo que respecta a las garantías procesales de los investigados.

 En estos supuestos excepcionales no estamos frente a una necesaria reforma constitucional. Al contrario, aquí estamos frente un supuesto de interpretación de las normas secundarias, que siguiendo el ejemplo comentado, ya ha sido resuelto. Seguramente existan más aspectos que pueden ser objeto de “interpretación”, pero no ello no implica la necesaria reforma de la Constitución.

 La reforma a la Constitución sugerida permitiría una facultad a la PNC que de convertirse en la regla, peligraría una de las bases fundamentales de toda la reforma del sistema penal: me refiero a la dirección funcional en la investigación del delito ejercida por la FGR.

 Comprendiendo que la PNC puede investigar delitos sin la necesidad de coordinar esfuerzos con FGR en materia de dirección funcional, podría llevar a anular dicha figura, o volverla solo formalmente operativa. Debe tomarse en cuenta que la Dirección Funcional es un control sustancial sobre las actuaciones de investigación policial. El Fiscal, ejerce la dirección funcional, con la finalidad que se respeten durante la fase investigativa de un delito los derechos de los involucrados. Eliminar el control, podría permitir el desarrollo de prácticas ya conocidas en nuestra realidad, de exceso o abuso de un poder, sin contralores, es decir, sin aquél que verifica la legalidad del procedimiento seguido y su oportunidad.

 Esto en lugar de posibilitar un mayor y más eficaz combate contra la delincuencia, lo que podría traer aparejado es el resultado inverso: el desarrollo de investigaciones policiales cuya legalidad podría ser discutida e invalidada en sede judicial, debido al incumplimiento de los más básicos principios garantes de los derechos humanos.
 

III.- Una propuesta integral de reforma constitucional para transformar la Corte de Cuentas en la Contraloría General de la República.

 Una de las más significativas propuestas de reforma es la “transformación” de Corte de Cuentas en una “contraloría general de la República”. Hemos considerado la necesidad de analizar esta propuesta por separado, pues implica la modificación sustancial de todo el articulado de la Constitución vinculado con esta institución.

 Aquí también y de forma previa debe de repetirse que no es a partir de la incorporación de diseños institucionales novedosos que las instituciones funcionan adecuadamente. Eso depende de otros factores, dentro de los cuales está la idoneidad de las personas elegidas para ejercer la función a desempeñar, su grado de compromiso con las actividades a desarrollar, su especialización, calidad profesional, etc.

 El diseño institucional de Corte de Cuentas, no ha sido el factor que ha hecho de esta entidad sujeto de duras críticas por diversos sectores. Lo ha sido porque su gestión, y la forma o mecanismo mediante el cual se ha escogido a su Presidente han obedecido en gran medida a intereses ajenos a la institucionalidad que debe representar y a la que obedece, lo cual es justamente lo que pretende modificarse.

 Hecha la anterior salvedad, es indudable que en alguna medida resulta necesario para el adecuado funcionamiento de un órgano constitucional, la búsqueda de un “diseño institucional”, que le permita el alcance de sus objetivos y metas, en este caso constitucionalmente definidas de forma eficaz y transparente ante la opinión pública.

 La necesidad de transformar la Corte de Cuentas en una Contraloría de la República, no resulta ser una cuestión novedosa. Ya este planteamiento había sido objeto de discusión durante la elaboración del nuevo marco normativo que envolvió a Corte de Cuentas con posterioridad a los Acuerdo de Paz. Sin embargo, se optó en aquél momento por mantener la institución como una “Corte” –con una estructura muy cercana a los procesos jurisdiccionales, con instancias, Magistrados, etc.- (Art. 196 Cn vigente) y que superaba el modelo anterior que databa de 1939 (7).

 El planteamiento resulta acertado y conveniente en cuanto a su transformación. Además podemos destacar que implica una reforma profunda en la concepción y diseño de la institución contralora del Estado salvadoreño. Pero debe tomarse en cuenta que dicha transformación no sólo debe implicar un nuevo diseño institucional, sino un cambio en la forma como se manejan las instituciones por parte de aquellos que pueden influir en la designación de los funcionarios responsables de las mismas. Como destacaba la propia Asociación de Auditores Gubernamentales de El Salvador (AUGES) cuando se desarrollaron las jornadas sobre el cambio normativo que se produjo a mediados de la década pasada dentro del seno de la misma Corte de Cuentas: “Ni la ley ni los auditores seremos capaces de erradicar la corrupción, se puede combatir, descubrirla o destaparla; pero es la clase política y los gobernantes los obligados en castigarla y erradicarla. El reto está planteado”(8) .

 Esta parece ser la oportunidad para que aquél reto lanzado hace más de cinco años sea realizable, mediante una reforma constitucional profunda, que permita la transformación del ente contralor del Estado salvadoreño.

Se introducen dentro del nuevo diseño, “mejoras” de indudable estima dentro de la institución. Quizá una de las más significativas, sea la relacionada con el procedimiento para la elección del Contralor y Sub-contralor de la Contraloría General de la República.
 
Al respecto, se señala que el candidato, será elegido por la Asamblea Legislativa, pero sobre la base de “propuestas efectuadas por asociaciones de profesionales y gremiales afines a los objetivos de la institución”. Asimismo, se agrega la necesidad que el candidato no tenga “conflictos de interés” en su cargo.

 En cuanto a las atribuciones señaladas, a la nueva Contraloría, estas parecen ir en la orientación de configurarla como una real y eficaz institución de control de las actividades administrativas, financieras y operativas, convirtiéndole en un adecuado mecanismo para el combate de la corrupción.

 Si debe de tenerse en cuenta que al eliminarse la atribución 6° definida actualmente en el Art. 195 Cn., se está eliminando la posibilidad que esta Contraloría, posea “Potestad Reglamentaria”, dado que no es suficiente para ello, la mención genérica que efectúa el Art. 195 atrib. 3° de la propuesta de Reforma, que textualmente manifiesta: “Dictar las normas básicas y demás disposiciones del control gubernamental interno y externo”.

 Se mantienen, además, las diversas funciones que en materia de “control” puede realizar la institución al señalarse en la atribución 2° de la propuesta de reforma que la institución tiene dentro de sus atribuciones “Desarrollar mecanismos modernos para prevenir –es decir, la existencia de un control previo- detectar, -implica un control “a la par” o “concomitante”, al desarrollo de las actividades administrativas, financieras y operativas del sector público, así como erradicar las prácticas corruptas en el sector público”.

 También y tomando en consideración la última parte de la atribución mencionada, resulta que sigue manteniendo la Contraloría el ejercicio de un control “posterior”,sobre las operaciones del sector público.

 El diseño escogido para la propuesta de reforma, repetimos es muy prometedor desde un punto de vista técnico y jurídico; y representa un salto cualitativo sobre la configuración constitucional de las funciones y atribuciones que hasta la fecha desarrolla Corte de Cuentas. Pero sólo nos brinda “las reglas”. Dependerá en buena medida de los actores y funcionarios involucrados en el quehacer de esa institución, si ello puede pasar más allá del simple cambio formal de la institución y su transformación en un ente con capacidad y credibilidad en la tarea de la erradicación de las prácticas de corrupción dentro del sector público.

 Resulta indiscutible además, que la transformación de la “Corte de Cuentas” en “Contraloría”, implicaría, no sólo una modificación constitucional, sino la total transformación de la normativa aplicable a la institución, dada la profundidad que dicho cambio implica.
 

IV.- De por qué del título de este trabajo.

 Es posible considerar que las reformas obedecen a una necesidad imperante desde un punto de vista técnico-jurídico. Esta situación habría llevado al planteamiento del Foro de debate sobre las mismas, y por consiguiente, terminaríamos dando nuestro voto a favor o en contra del cambio normativo, para luego considerar que “la transformación” se ha logrado. Por lo que antes a sido anotado, puede colegirse que no formamos parte de esta opinión, que por alguna razón cuenta con largas filas de adeptos.

 Es posible también considerar que muchas o algunas de estas reformas son inevitables y ello justifica la decisión del cambio normativo: no habría otra forma de lograr una solución a los problemas que la modificación de la constitución. Inclusive para los más fervientes defensores de la Constitución, esto podría parecer demasiado fácil y poco creíble, sino del todo descabellado.

 No obstante, es posible sostener que las reformas tienen hoy una oportunidad. Un momento propicio, no sólo para el cambio normativo, sino también para cimentar las bases de aquello que implican: transformaciones en las relaciones sociales que sean aceptadas y compartidas por la comunidad.

 En ello pensamos al presentar estas breves líneas. Es indudable que toda reforma de la Constitución debe ser seriamente meditada, con la finalidad que la misma, logre los objetivos por los cuales ha sido propuesta(9).

 La reforma de la Constitución, no es por tanto, la parte final o la culminación de un proceso, es al contrario, su inicio, como hemos tratado de insistir.

 Las reformas legales y/o constitucionales no resuelven problemas. En ocasiones, inclusive, si han sido mal planificadas, o son el objeto de intereses sectoriales sin el apoyo de la población en general, suelen suscitar conflicto más que acuerdo.

 En buena medida, algunas de las reformas requerirán una armonización o desarrollo legislativo por medio de ley secundaria. Ello debe también centrar la atención de los interesados e involucrados en este proceso de reforma.

 Finalmente insistimos en que los cambios normativos, sino van acompañados de cambios actitudinales frente a las instituciones y la sociedad, que implican asumir de forma responsable por parte de aquellos encargados de “ejecutar” o ser parte del cambio, nunca lograrán consolidarse como “verdaderas transformaciones”.

 Las normas pueden influir en el cambio, pero quizá el factor de cambio más importante, sigan siendo los actores políticos, los operadores y la gente en general. Los políticos que deben mantener su celo frente la integridad institucional y al respeto de los derechos humanos; los especialistas, que deben tomar en cuenta, que los “mejores” diseños de “ingeniería constitucional”, no son operativos, sino cuentan con el respaldo popular, por lo que aquellos no tendrían mucho futuro, sin esto último; y en general la ciudadanía, que debe comenzar a sentirse parte de las decisiones políticas, y por consiguiente ser un elemento o factor crítico y reflexivo frente a los cambios necesarios para la consolidación de la democracia y el Estado de Derecho

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

(1)  Elster, Jon; “Tuercas y Tornillos. Una introducción a los conceptos básicos de las ciencias sociales”, Gedisa, Barcelona, 1995, p. 146.
(2)  Esta opción no ya había sido considerada por la Asamblea Legislativa, ya que por acuerdo de la misma de 30 de abril de 1997, se consideró la modificación del art. 24 Cn. La propuesta de reforma contemplaba justamente que el secreto de la correspondencia y la interferencia e intervención de las comunicaciones procedería únicamente frente la investigación de delitos graves. Dicha reforma no llevó evidentemente a consolidarse.
(3)  Cfr. AA.VV.; “Derecho Procesal Penal Salvadoreño”, publicaciones de Corte Suprema de Justicia y la Agencia Española de Cooperación Internacional, San Salvador, 2000, p. 547-548.
(4)  Cfr. Troncoso Reigada, Antonio; “Privatización, Empresa Pública y Constitución”, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 19
(5)  Albi, Emilio; “Público y Privado. Un acuerdo necesario”, Ariel, Barcelona, 2000.
(6)  Cfr. Elster, Jon/Slagstad, Rune; “Constitucionalismo y Democracia”, Colegio Nacional de Ciencias Políticas y Administración Pública, A.C., Fondo de Cultura Económica, México, 1999, p. 355.
(7)  “Durante 1994 varias entidades profesionales como la Asociación de Auditores Gubernamentales de El Salvador (AUGES) y la Asociación de Empleados de la Corte de Cuentas (ADECC), así como varios ciudadanos promovieron una reforma constitucional para transformar la Corte de Cuentas de la República en una contraloría general. Lamentablemente la reforma constitucional no fue profunda como se proponía pero quedó el desafío de promover una nueva Ley de la Corte de Cuentas y superar lo obsoleto de la ley vigente”. Tomado de: Fundación Konrad Adenauer/Asociación Probidad; “Ley de Corte de Cuentas y el control de la corrupción en El Salvador”, publicaciones auspiciadas por la Fundación Konrad Adenauer, Imprenta Criterio, San Salvador, 1995, p. 1.
(8)  Salamanca, Pedro; “Los auditores gubernamentales y la nueva ley de la Corte de Cuentas”, en: “Ley de la Corte de Cuentas y el control de la corrupción en El Salvador”, ya citado, p. 13.
(9)  Todavía hoy, me pregunto luego de la entrada en vigencia de reformas,  de ciertas disposiciones constitucionales, sobre su efecto o efectividad. Si lo han poseído, nos perdonará el lector su cita, pues a pesar de mantenernos en contacto con la “vida constitucional del país”, no hemos encontrado ninguna referencia a la consecución de objetivos, y por tanto nos cuestionamos sobre su oportunidad, razonabilidad y razón de incorporación de la reforma.
 Si el lector desea ejemplos, consideremos los siguientes:
a) La reforma al Art. 1 de la Cn, sobre la concepción como el momento en que se origina la persona humana, como ahora dice la Constitución, y
b) La incorporación dentro de la Constitución por reforma, de una modalidad de Habeas Corpus contra atentados a la dignidad o integridad física, psíquica o moral de las personas detenidas. Hasta la fecha en que se finaliza el presente trabajo, no hemos encontrado ninguna pretensión que el órgano encargado de resolver estas peticiones hubiese resuelto concediendo dicho Habeas. Tal parece que la dignidad e integridad física, psíquica o moral de los detenidos no ha sido desde la introducción de esta reforma en la Constitución hasta este día un contenido que hubiese sido vulnerado dentro de los centros penitenciarios salvadoreños.
 
 

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Última modificación: 4 de febrero de 2003
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