ÍNDICE

I. PRECISIONES INTRODUCTORIAS

1. ¿POR QUÉ EL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INTEGRA LOS TEMAS INCORPORADOS EN EL RELANZAMIENTO DEL MERCOSUR?

2. HACIA EL NUEVO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
a. La labor del Grupo Ad Hoc sobre Aspectos Institucionales
b. La labor del Grupo de Alto Nivel

II. EL PROTOCOLO DE OLIVOS

1. CONSIDERACIONES GENERALES

2. ALGUNAS INNOVACIONES DEL PROTOCOLO DE OLIVOS
a. Eleccion de foro
b. Mecanismos expeditos
c. Intervención del GMC
d. Designación de los árbitros
e. Objeto de la controversia
f. Opiniones consultivas
1) El principio de seguridad jurídica como punto de partida
2) La interpetación uniforme como instrumento de la integración
3) ¿Interpretación uniforme en el Protocolo de Olivos?
g. Tribunal Arbitral de Revisión
h. Medidas compensatorias
i. Los particulares
j. Reglas de procedimiento

III. ACERCA DEL NUEVO PROTOCOLO SOBRE EL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DEL MERCOSUR
 

I. Precisiones introductorias*

El “Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el Mercosur” (PO) fue aprobado por el Consejo Mercado Común (CMC) en la Reunión celebrada en la ciudad que da nombre al documento, localizada en la Provincia de Buenos Aires, Argentina, el 18 de febrero de 2002 (1) .

Nuestro propósito es centrarnos en algunas de las innovaciones trascendentales que recepta el documento con relación al sistema vigente en el bloque (2) ; previo a ello estimamos ilustrativo incursionar en los motivos que influyeron para modificar el Protocolo de Brasilia (PB), efectuando luego, una breve referencia a las etapas por las que transitó la reforma. Ello, a fin de señalar los puntos que concitaron mayor interés durante la etapa de las negociaciones que culminan con la aprobación del nuevo texto. A modo de conclusión compartiremos algunas reflexiones que nos merece el mecanismo aprobado, a fin de contribuir de alguna manera a los futuros trabajos que seguramente se iniciarán en poco tiempo, sobre el que será el sistema de solución de conflictos permanente para el Mercosur (3).
 

1. ¿Por qué el sistema de solución de controversias integra los temas incorporados en el Relanzamiento del Mercosur?

El proceso de integración subregional viene padeciendo una crisis que en gran medida, se debe a las circunstancias particulares que atraviesa cada uno de los Estados Parte (EP) en sus ámbitos interno y externo, especialmente desde fines de la década pasada. Entre las causas que obraron como detonante de esta crítica situación regional agravada en los últimos tiempos, la devaluación del Real no fue un hecho menor (4). Una serie de desequilibrios se produjeron desde entonces con efecto cascada, tornando muy dificultosa la operatoria comercial intrazona, pese a las declaraciones de las máximas autoridades gubernamentales de los país involucrados, en el sentido de considerar al Mercosur “una alianza estratégica que como tal, trasciende los inconvenientes coyunturales que enfrentan los Estados Partes” individualmente considerados(5) .

De cara a estas circunstancias, no sorprendió que el CMC proceda al “Relanzamiento del Mercosur” en aras de fortalecer el bloque afectado por el deterioro de las relaciones entre los socios. Ante el marcado sentimiento de escepticismo imperante en la zona, que llevó incluso a dudar sobre la supervivencia del proceso y las bondades de la integración(6) , inyectar cierta cuota de optimismo aparecía como una necesidad vital. Para su tratamiento en la nueva etapa, el CMC estableció una serie de prioridades temáticas que se plasmaron en un paquete de Decisiones (7)  entre las cuales se incluye la revisión del sistema de solución de controversias.

La iniciativa, en orden a la materia que nos ocupa, fue sumamente oportuna; no es novedoso señalar que uno de los factores claves para el desarrollo exitoso de un fenómeno de integración es adoptar un mecanismo de solución de conflictos eficiente que asegure el imperio del ordenamiento normativo y en consecuencia, garantice la seguridad jurídica y los derechos de los particulares que operan en el esquema(8) . La inexistencia de controles jurisdiccionales atenta contra este principio y perjudica la confiabilidad y el ejercicio de los derechos de los ciudadanos. Bien se afirma que no hay derechos sin instituciones adecuadas y controles eficaces(9) , de allí que la reformulación del sistema actual es una tarea que aparecía cada vez con mayor insistencia, como parte de la gran asignatura pendiente.

La importancia de contar con un órgano supranacional permanente, que ejerza el control de legalidad, que revista facultades para unificar la interpretación de sus fuentes jurídicas y actúe como órgano jurisdiccional con las competencias necesarias para dotar al proceso de garantías reales de justicia, se ha puesto de relieve en innumerables oportunidades. Desde los primeros años del esquema se presentaron incluso, proyectos modificatorios que fueron elevados a los órganos pertinenentes, sin que obtuvieran el beneplácito de las autoridades del bloque(10) .

Generalmente, el fundamento de las propuestas esgrimidas campea entre dos tipos de argumentaciones; mientras por una parte, se sostiene la necesidad de institucionalizar el proceso como un ‘desafío’ para superar el déficit democrático que lo afecta(11) , por otro lado, se acude al ejemplo paradigmático de integración del siglo XX y el rol que ha desempeñado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) - considerado verdadero motor del proceso(12) -  a efectos de instalar ese modelo(13) . En orden a esta última consideración, no son pocas las voces que se alzan sosteniendo que al tratarse de tipos de asociación diferentes, desarrollados en distintos contextos históricos, políticos, sociológicos y jurídicos, no es posible efectuar una transpolación de las instituciones. Si bien los organismos europeos pueden haber proporcionado excelentes resultados en ese esquema, su adopción sin más, en otros procesos de integración que no responden a las mismas características, no proyectaría iguales resultados(14) .

Otra postura mediante la cual suele justificarse la continuidad del mecanismo vigente gira en torno a “la cautela que debe presidir un proceso de integración”, entendiéndose que el Mercosur se encuentra aún en una fase embrionaria y se desarrolla en un contexto geográfico en el que están todavía presentes los fracasados intentos de integración económica(15) .

El carácter intergubernamental del Mercosur, cuyo desarrollo y profundización depende de la voluntad política de los EP obra de barrera para la creación de una corte de justicia supranacional(16) ; introducir modificaciones en esa dirección implica una transformación sustancial, la que por una parte, no contó con aval suficiente en el seno del CMC, y por otra, requiere de cambios constitucionales en Brasil y Uruguay. Referimos este hecho, pues en no pocos ámbitos se crearon expectativas sobre una institucionalización de la justicia en un grado bastante más profundo que el que finalmente resulta del documento aprobado en Olivos.

La idea que primó fue mejorar el sistema existente como recurso necesario y transitorio hacia la instauración de un mecanismo semejante al que opera en procesos más avanzados de integración, en la convicción que de este modo se contribuye a profundizar el desarrollo del bloque y a brindar mayores garantías a los operadores(17) .
 

2. Hacia el nuevo mecanismo de solución de conflictos

Modificar el sistema de solución de conflictos, como se adelantó, era un tema latente en los órganos mercosureños e instalado desde la aprobación del TA en los operadores, los académicos y los especialistas(18) . Comienza a tomar cuerpo cuando en el marco del “Relanzamiento”, las delegaciones de los EP presentan en la Reunión de Coordinadores una serie de propuestas. Los aspectos puntuales sobre los que hubo consenso para iniciar el análisis de la problemática fueron el control de cumplimiento de los laudos y las eventuales retorsiones por incumplimiento del mismo; la composición de la lista de los árbitros y el cómputo de los plazos establecidos en el PB.

La delegación argentina avanzó sobre la conveniencia de estudiar la creación de una instancia jurídica que definiera con carácter general y vinculante la interpretación de la normativa Mercosur y también fue su preocupación conformar un mecanismo de revisión de los laudos.

Brasil en tanto, consideró que la intervención del GMC prevista en el PB debía ser optativa; proponiendo asimismo que se estudie introducir algunos procedimientos simplificados para conflictos originados en temas puntuales, como son régimen de origen y dumping, e instó la idea de que el CMC sea el órgano encargado de aclarar el contenido y alcance de los laudos arbitrales.

Al poco tiempo de plantearse estas cuestiones se aprueba la Decisión N° 25/00 sobre el “Perfeccionamiento del Sistema de Solución de Controversias del Protocolo de Brasilia”(19) . Mediante esta disposición se decide instruir al Grupo Ad Hoc sobre Aspectos Institucionales (GAHAI) a fin de que efectúe el análisis necesario para elevar una propuesta integral de reforma, estableciendo como plazo el 10 de diciembre de 2000.

Aunque no de modo taxativo, se enumeran los ítems que debían recibir tratamiento, algunos de los cuales, coincidían con los que ya eran objeto de discusión en el seno del Grupo de Trabajo; así el referido al perfeccionamiento de la etapa posterior al laudo arbitral, particularmente, los aspectos que hacen a su cumplimiento y el alcance de las medidas compensatorias; las alternativas para una interpretación uniforme de la normativa Mercosur y la agilización de los procedimientos existentes e implementación de procedimientos sumarios para casos determinados.

Además de tales tópicos, el listado incluyó: los criterios a seguir para la conformación de las listas de expertos y árbitros, el procedimiento para su designación en cada caso y la mayor estabilidad que deben tener los árbitros.

a. La labor del Grupo Ad Hoc sobre Aspectos Institucionales

 En cumplimiento del mandato recibido, el GAHAI celebró varias reuniones(20) en las que se continuó analizando y debatiendo las respectivas posturas asumidas por las delegaciones.

En el marco del encuentro que tuvo lugar en Brasilia, el Estado anfitrión presentó un documento que, aunque excedía el mandato reconocido al GAHAI, sirvió de base para que las delegaciones intercambien opiniones preliminares y elaboren un nuevo texto(21) . Entre las materias incluidas, cabe puntualizar las siguientes:

- La intervención del GMC será optativa (de existir consenso de las dos partes).
- Si la controversia va al GMC, éste debe formular recomendaciones.
- Se prevé ampliar la lista de árbitros nacionales a doce (12), a fin de beneficiarse con una                     mayor especialidad técnica.
- Se plantea la necesidad de diseñar algún tipo de control en la designación de los árbitros de  los otros
  EP.
- Incluir un organo de apelación, revisor de la aplicación del derecho (al estilo OMC).
- El tribunal arbitral que dicte el laudo sería el encargado de determinar si el EP perdidoso ha
  implementado las medidas necesarias para cumplir con el mismo.
- Con respecto a las retaliaciones comerciales, se analizaría la posibilidad de cambiar de sector y el
  monto que deben tener las mismas.

La Reunión fue positiva no sólo en función de la actividad convocante sino también por el notorio cambio que se advirtió en la delegación de Brasil, la que manifestó una significativa flexibilización de su temperamento. Este giro hacia la admisión de formulaciones del tenor de las reseñadas y más aún, haber asumido la iniciativa en varios aspectos, fue considerado un verdadero avance cuyos efectos redundarían favorablemente en el desarrollo de las negociaciones.

En las siguientes Reuniones del GAHAI - previas a la Cumbre de Florianópolis - se registraron intensas negociaciones para acordar un proyecto modificatorio del PB; sin embargo ello sólo fue posible entre Argentina, Brasil y Paraguay pues Uruguay - coherente con el criterio que venía sustentando prácticamente desde los albores del proceso(22) - , no adhirió al texto consensuado.  A su entender, la modificación del sistema, respetando el mandato del CMC, ameritaba una revisión más profunda. A juicio de esta delegación la problemática debía ser comprendida en un sentido amplio abarcando tanto la resolución de conflictos como una eventual prevención. Asimismo, alegó en favor de constituir un tribunal arbitral permanente con competencia para entender en consultas y conflictos entre Estados, y Estados - particulares, e insistió en su propuesta de crear una Secretaría Técnica que, entre otras actividades, tenga a su cargo realizar el seguimiento de las conductas del Estado perdidoso en el cumplimiento del laudo(23) . En este estadio, el país oriental entregó su propuesta.

Siendo las diferencias irreconciliables, se decidió elevar el proyecto de decisión de Coordinadores del GMC con las alternativas presentadas por Uruguay y las propuestas por los demás EP(24).

Los temas más importantes que se consignan son:

- Considerar la posibilidad de crear miniprocedimientos técnicos en temas de política comercial común (origen, dumping, etc), los que podrán establecerse en cada instrumento, requiriendo la aprobación del CMC. Asimismo, siempre quedaría abierta la posibilidad de recurrir a los dispuesto en el POP y el PB.
- La intervención del GMC con carácter optativo, dependiendo del acuerdo entre las Partes en la controversia.
- Ampliar la lista de árbitros nacionales a quince (15) integrantes, a la vez que crear una lista reducida de presidentes a integrarse por juristas de reconocida trayectoria escogidos por consenso de los EP.
- Habilitar la posibilidad de objetar los nombramientos.
- Ratificar la necesidad de respetar el carácter de independencia e imparcialidad de los árbitros.
- Crear una instancia revisora de derecho, a través de un órgano estable integrado por cinco juristas (uno de cada Estado y el quinto a definir). Esta base no fue aceptada por Uruguay al entender que los laudos son inapelables.
- Disciplinar la posibilidad de aplicar medidas compensatorias, adoptando una redacción similar a la prevista en el Entendimiento sobre Solución de Diferencias de la OMC.
- Habilitar la posibilidad de que sea el Tribunal que emitió el laudo quien se pronuncie sobre la efectividad de las medidas implementadas por el EP perdedor, para darle cumplimiento.

El proyecto modificatorio dejó varios aspectos sin definir. En consecuencia, en la Cumbre de Florianópolis, en la que en principio estaba previsto aprobar el documento elaborado por el GAHAI, se optó por signar una nueva Decisión extendiendo el plazo de presentación de la propuesta definitiva(25) . También se decide crear un Grupo de Alto Nivel (GAN) de cuya conformación se haría cargo el GMC. Al no quedar sin efecto la anterior Decisión, el trabajo realizado por el GAHAI y las propuestas de los EP obrarían de base para diseñar el nuevo instrumento jurídico que debía incluir la creación de un tribunal arbitral permanente para el bloque.

Paralelamente a los trabajos modificatorios del sistema de solución de controversias, el GAHAI analizó las formulaciones referidas a un Reglamento Modelo sobre el Funcionamiento de los Tribunales Arbitrales. En el tópico se alcanzó consenso entre Argentina, Brasil y Paraguay, en tanto que Uruguay dado que la relación entre este tema y la modificación del PB era obvia, al no consensuar con ésta, tampoco podía pronunciarse sobre el Reglamento.

Las Bases elevadas por este país(26) , muestran similitudes y diferencias con el documento elaborado por los otros Estados. En efecto,

- coinciden en la creación de un tribunal o cámara arbitral del Mercosur de carácter permanente;
- mientras el texto consolidado entiende que la intervención del GMC debe ser optativa, Uruguay directamente la suprime;
- difieren en el alcance de la competencia del órgano jursdiccional; en tanto el documento elevado al GMC sólo reconoce competencia para los conflictos suscitados entre los EP, Uruguay le adjudica competencia para conocer y absolver las consultas que le sometan tanto los Estados, como los particulares, previendo que cuando la consulta sea efectuada con carácter de vinculante u obligatoria - por vía del acuerdo expreso de las partes consultantes - la respuesta tenga el mismo efecto y fuerza obligatoria que el laudo arbitral;
- el texto uruguayo establece que los particulares no podrán recurrir a los tribunales nacionales para dirimir las controversias que surjan entre los EP sobre la interpretación, aplicación o incumplimiento de las disposiciones contenidas en las fuentes originarias y derivadas del Mercosur, con la sola reserva de la instancia de ejecución del laudo como efecto de cosa juzgada; la propuesta tripartita nada dice al respecto;
- las Bases elaboradas por el país oriental reconocen al acervo derivado de las consultas un contenido y estabilidad sustancial y procesal cuando se decida una controversia a través del sometimiento de las partes al tribunal arbitral. La propuesta de los demás EP no se pronuncia sobre el punto.

b. La labor del Grupo de Alto Nivel

Conformado para concretar la labor emprendida por el GAHAI, el GAN se reunió en diversas oportunidades; sin embargo estos primeros encuentros no fueron suficientes para acordar un texto que respondiera al nuevo mandato. Ello motivó una recomendación al Consejo en el sentido que evalúe la conveniencia de brindar nuevas orientaciones de trabajo. No obstante ello, en su XX Reunión, el CMC se limitó a una nueva ampliación del plazo, extendiéndolo hasta el 30 de noviembre de 2001(27) .

La Cumbre fue marco para que Brasil eleve un nuevo documento sobre “Bases para el
Perfeccionamiento del Sistema de Solución de Controversias”.

Los primeros puntos a los que se abocó el GAN fueron la creación de un tribunal permanente y la necesidad de implementar un mecanismo de consultas. Se alcanzó consenso en eliminar la intervención del GMC con carácter obligatorio y en la necesidad de implementar el seguimiento de la etapa post laudo, continuándose con las negociaciones de las diversas posiciones que devinieron finalmente, en el proyecto que precede la aprobación del sistema de solución de controversias en la Cumbre de Olivos.

II. El Protocolo de Olivos

1. Consideraciones generales

Habiendo brindado un panorama general de los puntos que preocuparon al legislador mercosureño a la hora de reformular el sistema, nos referiremos seguidamente a la incidencia que han tenido estos antecedentes en la normativa aprobada. El nuevo Protocolo sobre solución de controversias en el Mercosur, al igual que el PB, es aprobado con carácter transitorio(28)  y a partir de su entrada en vigor, tanto el PB como su Reglamento quedarán derogados(29) . Incopora asimismo, normas de derecho transitorio respecto a la situación de las controversias iniciadas bajo el régimen del texto de Brasilia(30).

Las innovaciones producidas alcanzan a varios institutos. Sin embargo son numerosos también, los temas que no han sido objeto de modificaciones, hecho que implica, a nuestro juicio, haber perdido una valiosa oportunidad para mejorar el sistema. Así, no se modificó sustancialmente el ámbito de aplicación, - al que se agregan las directivas incorporadas por el Anexo al POP-; se mantienen la primera fase consistente en llevar a cabo negociaciones directas entre las Partes, - etapa diplomática(31) - y la instancia jurisdiccional, que aunque de modo muy incipiente, al establecer tribunales arbitrales ad-hoc, dio lugar a que se afirme la existencia de un germen de supranacionalidad(32) .

Se respeta en líneas generales el procedimiento arbitral instituido y los plazos fijados en el documento de Brasilia. Lamentablemente, no se ha modificado la vía contemplada para el reclamo de los particulares, pese a que, como se ha dicho, Uruguay insistió férreamente en este punto que por lo demás, era un reclamo mayoritario de todos los sectores; tampoco hay cambios significativos en cuanto a la admisión del recurso de aclaratoria. En orden a los costos que deben afrontar las Partes por las actividades de los árbitros, si bien no hay divergencias esenciales con las disposiciones de Brasilia y su Reglamento, cabe destacar como novedoso la posibilidad de que los gastos y honorarios ocasionados por la actividad de los arbitros de primera instancia y del Tribunal de Revisión provengan de un fondo especial que podrá crearse al efecto y que será administrado por la SAM(33) .

2. Algunas innovaciones del Protocolo de Olivos

a. Eleccion de foro

Entre las modificaciones que merecen un párrafo especial, nos referiremos en primer término, a la posibilidad de someter los conflictos ante otros foros, tales como la OMC u otros esquemas preferenciales de comercio al que pertenezcan individualmente los EP del bloque(34) .

Esta opción que ejerce el demandante, sin perjuicio de que las partes de común acuerdo puedan decidir el foro, se compadece con lo dispuesto en otras asociaciones regionales; el NAFTA incorpora una cláusula equivalente(35) , y en la actualidad es la tendencia que prevalece en los acuerdos de ultima generación(36) .

Una vez elegido un foro queda excluido el otro, limitación que encuentra su sentido en la pretensión de evitar la duplicidad de procedimientos y las resoluciones contradictorias(37). Aunque entendemos que la razón de ser de esta cláusula puede hallarse también en lo sucedido a raíz del conflicto dirimido ante el Tribunal Arbitral convocado a causa de la aprobación en Argentina de la Resolución 574/2000 ME, mediante la cual se fijaron derechos antidumping a las importaciones de pollos eviscerados(38) .

Habiendo entendido el TAHM que no correspondía hacer lugar a la petición de Brasil, este país fue por la misma cuestión ante la OMC, lo que no sería posible bajo la vigencia del PO(39) .

¿Qué razones avalan esta posiblidad de recurrir al mecanismo de la OMC en vez de encauzar la demanda por el sistema receptado?

Indudablemente que el prestigio de que goza la Organización hace lo suyo(40) ; el Entendimiento relativo a las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Diferencias (ESD) tiende a fortalecer el mecanismo de solución de conflictos a efectos de reducir la arbitrariedad y evitar la adopción de medidas unilaterales en caso de incumplimiento de los compromisos comerciales(41) . Se trata de un esquema bastante expeditivo fortalecido por la práctica y por los resultados que refleja en su accionar(42).

La naturaleza obligatoria de las decisiones, la brevedad de los plazos, la automaticidad de las etapas en el proceso y el fortalecimiento de los mecanismos de supervisión y control, contribuyen a la resolución de los conflictos por acuerdo mutuo. Su fuerza se manifiesta en el propósito de reducir el unitateralismo en las relaciones comerciales internacionales y también en la tendencia hacia una mayor ‘judicialización’ y automatismo. A ello se suma la importancia que se reconoce a los informes y recomendaciones que generalmente se cumplen(43) , existiendo además, un mecanismo específico para supervisar dicho cumplimiento(44) .

En caso en que los miembros de un esquema de integración (vgcia. Mercosur) decidan llevar la disputa a la OMC en vez de resolverla de acuerdo al sistema de solución de controversias del esquema, el Grupo Especial y el Órgano de Apelación sólo se pronunciarán sobre la legalidad o no de una medida respecto a las disciplinas multilaterales (“acuerdos abarcados”(45) ) y no sobre la legalidad o no de la misma respecto a las disciplinas vigentes en el propio esquema de integración(46) .

Las desventajas de posibilitar la elección de foro enraizan en el debilitamiento que puede producir en el sistema de integración(47) ; además puede dar lugar al "forum shopping" lo que se comprendería en un modelo de zona de libre comercio, pero parece difícil de admitir en un proceso por el que se intenta avanzar hacia un grado mayor de integración con órganos que generan normas de manera permanente.
¿Qué controversias pueden ser llevadas a la OMC? Todas las que se susciten respecto de cuestiones que queden captadas por el ámbito de aplicación de sus disciplinas y juzgará conforme a las mismas - “acuerdos abarcados”(48)  -. El dato surge del mismo articulado del Protocolo en tanto señala que la opción alcanza a las controversias comprendidas en su ámbito de aplicación que puedan también ser sometidas al sistema de solución de conflictos de la OMC. En el Proyecto presentado por el GAN, al diseñar la posiblidad de elección de foro, se establecía que únicamente podía ejercerse “con relación a una norma de la Organización Mundial de Comercio que haya sido incorporada a la normativa Mercosur”.

Estimamos que fue acertado apartarse del tenor literal original; adoptar textualmente algunos de los acuerdos de la OMC por el Mercosur no agrega ni desagrega nada sin perjuicio que cuando se incorpora normativa de la OMC al bloque, ésta tiene que ser interpretada a la luz del TA(49) .

En orden a esta problemática, téngase presente el laudo dictado en el conflicto planteado entre Argentina (Parte reclamada) y Brasil (Parte reclamante) sobre “Aplicación de Medidas de Salvaguardia sobre Productos Textiles (Res. 861/99) del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos”(50) .
Argentina alegó que:

“los Estados Miembros del Mercosur están también sometidos a la observancia de la normativa de la OMC. Las reglas del Mercosur no excluyen las disposiciones multilaterales. Si un tema ha sido objeto de regulación entre los países del Mercosur con reglas que profundizan los compromisos OMC, ellas obligan a los socios y prevalecen sobre las reglas multilaterales. Sin embargo, si una materia no ha sido regulada en el Mercosur, los Estados Partes tienen el derecho a aplicar los instrumentos previstos en el ordenamiento OMC. De 1991 hasta 1994 las salvaguardias intra-zona estuvieron reguladas en el Mercosur por el Anexo IV del Tratado de Asunción. En 1995, los Acuerdos de Marrakesh entraron en vigor (incluyendo el ATV). En razón de la inexistencia de normas específicas sobre salvaguardias de textiles en el Mercosur, las reglas del ATV son de aplicación”.

La opción receptada en orden a la elección de foros se relaciona también, con la cuestión del cumplimiento del laudo. Dada la fuerza multilateral de la OMC es más probable - aunque no sea lo deseable, hecho que requerirá tiempo y acomodamiento - que los EP del Mercosur cumplan lo dispuesto por un panel de la OMC, que lograr igual resultado bilateralmente dentro del bloque.

En cuanto a la personería requerida para acceder a cada uno de estos sistemas, se verifica una equivalencia pues ni uno ni otro mecanismo, contemplan que el particular puede accionar directamente.

b. Mecanismos expeditos

En el Capítulo II se recepta la posibilidad de establecer mecanismos de solución especiales para las diferencias que existan entre los EP versadas sobre aspectos técnicos que se regulen en instrumentos de políticas comerciales comunes.

La cláusula responde a las propuestas que se manejaron en el GAHAI; Brasil defendió la necesidad de introducir algunos procedimientos simplificados para conflictos que se originen en temas puntuales como “régimen de origen”(51) .

Si bien la introducción de procedimientos “expeditos” puede dar lugar a resultados eficaces, tal como fue recogida en el PO aparece como una medida incierta; más aún al dejar al arbitrio del CMC la determinación de cuando será necesario implementar estos mecanismos, así como definir y aprobar las reglas de funcionamiento, el alcance de los procedimientos y la naturaleza de los pronunciamientos que se emitan. Estimamos que hubiera sido conveniente regular esta materia con mayor precisión en vez de posponer su tratamiento sin brindar mayores pautas.

c. Intervención del GMC

La intervención del GMC deja de ser una faz obligatoria para convertirse en un estadio optativo, dependiendo del acuerdo de las partes(52) .

Esta formulación que aparece desde los primeros borradores, estuvo presente en el CMC a la hora de aprobar la DEC. N° 25/00. En efecto, la propuesta de agilizar “...los procesos existentes...” se compadece con la solución adoptada.

En lo que lleva de vida el bloque, este estadio conocido como la etapa institucional(53) , no se caracterizó por jugar un papel importante en la solución de controversias. Uruguay debe haber evaluado esta falta de operatividad que sólo suscitaba un mayor desgaste a las Partes a la vez que demoraba las actuaciones, pues fue más lejos aún que sus socios y en la propuesta, como se ha visto, suprimió la intervención del GMC en el mecanismo de solución de conflictos.

En el sistema vigente corresponde mencionar a la CCM por su participación según lo dispuesto en el Anexo al POP - Procedimiento general para reclamaciones ante la Comisión de Comercio de Mercosur – y en las reglamentaciones dictadas a raíz de su intervención como alternativa para elevar los reclamos de los EP o de particulares, efectuados ante la Sección Nacional de la CCM. La CCM viene desarrollando un tarea importante en su actividad de articuladora de consultas y centraliza las mismas en un número mucho más significativo que el GMC; sin embargo, en cuanto a la soluciones alcanzadas, cabe reiterar lo expresado sobre el GMC en orden a los exiguos logros obtenidos.

Repárese en que la composición de ambos órganos – GMC y CCM - responde al modelo intergubernamental, aunque bien se ha señalado que el carácter técnico de las discusiones que operan en el marco de la CCM, sugiere que el diálogo en su seno es menos politizado de áquel que tiene lugar en el ámbito del GMC. La constatación sobre la estructura, permite inferir también que el GMC puede ser considerado un órgano no sólo superior a la CCM, sino con un carácter gubernamental más notorio(54) .

El hecho de que no interfiera en la solución del conflicto fue destacado como un modo de despolitizar las controversias entre los EP, a la vez que se entendió brindarles mayor predictibilidad institucional, facilitando un avance hacia una interpretación uniforme del conjunto normativo del Mercosur y hacia la creación de una jurisprudencia común(55) .

El nuevo texto sobre solución de controversias rescata la experiencia institucional del bloque ya que mantiene vigente el procedimiento ante la CCM, aunque deroga el PB y su Reglamento.

La facultad de no someter una controversia al GMC debe ser evaluada desde una perspectiva operativa en el sentido de reconocer que si bien es una innovación, no cambia radicalmente la estructura del sistema anterior de solución de diferendos. Siendo que las decisiones del GMC son tomadas por consenso bajo el paraguas del sistema vigente, es suficiente que el EP que decide llevar la controversia al Tribunal Arbitral vote contra la recomendación del GMC para lograr su propósito. Desde esa óptica, la alteración incorporada por Olivos es sólo una manera de no dilatar la solución(56) .

d. Designación de los árbitros

Los árbitros de los Tribunales ad hoc del Mercosur se designarán a partir de la lista que cada EP eleve a la SAM integrada por doce candidatos, debiendo acompañarse el curriculum vitae de cada uno. El Protocolo establece los lineamientos que se observarán en orden a la designación de de los miembros de estos tribunales(57) .

Para actuar como terceros árbitros los EP confeccionarán otra lista proponiendo cuatro candidatos de los cuales, uno al menos, será extrazona; al igual que en la anterior, se adjuntará el curriculum vitae de cada nombre propuesto.

El Reglamento del PB contiene una regulación semejante a la que se incorpora en el PO sobre las condiciones que deben reunir los candidatos para ser árbitros(58) .

Interesa una referencia a la disposición por la cual se recepta la facultad que tiene cada EP de solicitar aclaraciones sobre las personas que integran las listas presentadas(59) .

Se ha entendido que esta posibilidad reconocida a los Estados puede originar controversias por el alto grado de subjetividad que conlleva un pedido aclaratorio sin que se acompañe de una debida reglamentación. Los planteos que generó la regla derivan de la falta de precisión sobre los aspectos de la persona del árbitro que pueden dar lugar al pedido de aclaraciones y el plazo para responderlas; ante el supuesto que se formulen observaciones, no resulta muy claro determinar como continúan las actuaciones y tampoco surge con certeza el momento en que puede considerarse que la lista queda consolidada(60) .

Las previsiones están motivadas en la pretensión de que la lista se integre con personas de “reconocida competencia en las materias que puedan ser objeto de las controversias y tener conocimiento del conjunto normativo del Mercosur”, además de “observar la necesaria imparcialidad e independencia funcional de la Administración Pública Central o directa de los EP y no tener intereses de índole alguna en la controversia”(61) . Sin embargo, la falta de una reglamentación acabada lleva a plantear que la facultad que les asiste a los EP de solicitar aclaraciones sobre los candidatos designados por los otros socios no respeta la exclusividad en el juicio sobre las aptitudes de las personas que cada país miembro propone y una responsabilidad al respecto.

Una regulación similar a la adoptada para los candidatos a integrar el tribunal, se recepta respecto a la integración de la lista de terceros árbitros, aunque para este supuesto agrega la posibilidad de

“...presentar objeciones justificadas...” cuando se cuestionen las calidades mencionadas supra.
¿Cómo se resolverá el conflicto que puede sobrevenir por el ejercicio de esta facultad reconocida a los EP?

En caso de no haber acuerdo prevalece la objeción. ¿Se trata acaso de un verdadero derecho de “veto” que vulnera el principio de confianza mutua que se deben los EP?(62)  o ¿las exigencias establecidas sobre la calificación de los árbitros se corresponden con los valores que se pretenden resguardar y en consecuencia, habría que aceptar de buen grado esta disposición?

La delegación de Brasil incorporó el tema en el documento presentado en las etapas previas de negociaciones y fue una preocupación también del CMC al enumerar el punto en la Decisión N° 25/00, cuando estableció como objeto de análisis los criterios para la conformación de las listas de árbitros y su designación en cada caso.

El tema no constituye una cuestión menor; resulta ilustrativo una alusión al modo en que la UE regula la designación de los jueces y abogados generales que integran el Tribunal de Justicia. Sus miembros son designados “de común acuerdo por los gobiernos de los Estados miembros” entre personalidades que ofrezcan absolutas garantías de independencia y que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio en sus respectivos países de las más altas funciones jurisdiccionales, o que sean jurisconsultos de reconocida competencia(63). Al ser una designación de común acuerdo por los Gobiernos de los Estados Miembros, cada Gobierno se limita a proponer su candidato, el que ha de obtener el respaldo de los demás (64). Cabe consignar que el Informe del Grupo de Reflexión sobre el futuro del Sistema Judicial de las Comunidades Europeas para la Comisión(65) , sugería que la designación de los jueces, de común acuerdo entre los Estados miembros, se realice “a partir de ‘un exámen sobre la base de un expediente completo presentado por cada Estado miembro’ a cuyo efecto sería útil ‘disponer de un comité consultivo compuesto de juristas altamente cualificados e independientes, que esté en condiciones de comprobar la competencia jurídica de los candidatos presentados”(66) . Esta propuesta, y la elevada por la Comisión en el sentido de que la designación de los jueces sea efectuada por mayoría cualificada del Consejo, fueron descartadas en la Cumbre de Niza,.

Estimamos que el supuesto previsto en el PO difiere en su contexto de las previsiones en torno a la designación de jueces que se establecidas para integrar el TJCE. El tribunal arbitral del Mercosur dista mucho de parecerse a una Corte de tales características; sin embargo, los árbitros son juristas calificados de cada uno de los EP y la lista que deben presentar está sujeta a la elección ponderada de cada país. De todos modos, y no obstante las profundas diferencias entre uno y otro sistema jurisdiccional, cumpliéndose los recaudos exigidos debieran regularse claramente los aspectos que generan los interrogantes formulados y que de acuerdo al texto aprobado quedan sin recibir una respuesta satisfactoria. Ello, a fin de evitar todo tipo de subjetividad y para no dejar espacios que deriven en actitudes discrecionales.

e. Objeto de la controversia

El PO prescribe que el objeto de la controversia queda determinado por los escritos de presentación y respuesta de los EP sin que puedan ampliarse las cuestiones a hechos no considerados en las etapas previas al arbitraje. De esta manera se precisa una cuestión que dio lugar a interpretaciones disímiles del RPB en cuanto reglamenta el item (67).

Según una postura, el objeto de la controversia queda establecido por las alegaciones radicadas en las etapas previas al arbitraje (68) . Así el Tribunal que entendió en el primer laudo arbitral sostuvo:

Ap. 53: “...tanto el Protocolo de Brasilia como el de Ouro Preto, al prever etapas previas al arbitraje, imponen que no pueda añadirse en esta última instancia cuestiones no procesadas en los escalones anteriores y los escritos de presentación y de contestación ante el Tribunal han de ajustarse a esa regla... Si el objeto de la controversia ha quedado fijado en la etapa de negociaciones diplomáticas, a partir de entonces ya no puede haber modificación del objeto de la litis por las partes involucradas. Si admitiéramos en la fase arbitral reclamaciones no alegadas en la fase anterior, estaríamos aceptando que se puede obviar la fase diplomática para ir directamente a la fase arbitral, lo cual violenta la letra y el espíritu del procedimiento de solución de controversias del Mercosur”.

En tanto que la otra posición se basa en que la materia del conflicto es la que surge de los escritos de reclamación y de respuesta presentados por las Partes ante el Tribunal, aún cuando éstos contengan imputaciones no planteadas con anterioridad(69) . EN esta línea el tercer Tribunal conformado para resolver una controversia en el Mercosur ha sostenido que:

“El Tribunal interpreta el art. 28 del RPB ‘en el sentido de que el reclamante y/o reclamado pueden definir el objeto de la controversia hasta y no más allá de la presentación de los escritos de reclamación y/o de respuesta. Guiados por el Artículo 28, las Partes establecieron el objeto de la disputa en los escritos de presentación y respuesta. El Artículo 28 exige al Tribunal el examinar el contenido completo de las dos presentaciones, inclusive el “Petitorio”.

Las diferencias apuntadas condujeron a adoptar soluciones divergentes, situación que deja una vez más al descubierto, la importancia de avanzar hacia una interpretación uniforme del derecho mercosureño.

En relación al objeto de la controversia y el tratamiento que recibió por los tribunales ad hoc, dos aspectos merecen aclaración: en primer término interesa determinar si es necesario que se observen en forma sucesiva los mecanismos de solución de controversias previstas en los Protocolos de Brasilia y Ouro Preto. Luego, esclarecer si en el procedimiento arbitral se pueden introducir o no, alegaciones no formuladas en las etapas anteriores (70) . Aunque el problema se torna abstracto bajo el mecanismo de Olivos que expresamente se pronuncia sobre ambas cuestiones, al no estar aún vigente, es oportuna una breve referencia.

En cuanto a la primera cuestión, los tribunales arbitrales reconocen la necesidad de respetar el escalonamiento en los medios consagrados en los instrumentos jurídicos del Mercosur. Así se desprende de las opiniones vertidas por los árbitros en los tres laudos citados cuando se examina si se han cumplido con las etapas previas al arbitraje. El otro tema, esto es si pueden introducirse nuevas imputaciones en la etapa arbitral, genera diferencias entre lo dispuesto por un lado, en el primer y segundo laudo arbitral, por el otro, en el tercero. En este último caso, al considerar el Tribunal la alegación argentina, no obstante concluir que las cuestiones planteadas por Brasil en el escrito de reclamación presentado en la instancia arbitral eran más extensas que las que este país había formulado en las etapas anteriores de solución de controversias, admite que integren la reclamación.

Su argumentación es la siguiente:

“El objeto de la presente controversia es el descripto en la presentación de Brasil y la respuesta de Argentina. La objeción Argentina a la definición del objeto de la controversia por parte de Brasil no es consistente con el Artículo 28 del Reglamento del Protocolo de Brasilia en razón de que Brasil definió el objeto de la controversia en el escrito de presentación, por lo tanto el Tribunal no tomará en consideración la antedicha objeción”.

La objeción argentina se sustentó en que el escrito de reclamación presentado por Brasil al Tribunal contiene imputaciones que son más extensas de lo que ese país ha especificado en las primeras etapas para la resolución de la controversia.

¿Cómo debe interpretarse a nuestro juicio el art. 28 del RPB? Una interpretación literal de la norma ratificaría aceptar lo dictaminado por el tercer laudo arbitral, sin embargo enrolados en una hermenéutica desde la perspectiva teleológica y atendiendo al mecanismo considerado en su integridad, la interpretación conforme a las argumentaciones esgrimidas en el tercer laudo arbitral, conducen a un efecto refractario al deseado. Admitir la posibilidad de que se valoren formulaciones de las Partes en esta instancia cuando no han sido planteadas en las etapas previas, violenta la letra y el espíritu que primó al diseñar el sistema de Brasilia pero más aún, es contrario a elementales principios de justicia y a la práctica en los mecanismos internacionales.

f. Opiniones consultivas

Durante las negociaciones previas a la suscripción del PO, como hemos visto, se reconoció a la interpretación uniforme del acervo normativo del Mercosur significativa importancia en aras de dotar al esquema de previsibilidad y certeza. El principal problema radicó en la búsqueda del método más idóneo para logra este propósito. Habiéndose insistido tanto en la doctrina acerca de los beneficios que la interpretación uniforme del derecho de la integración produciría en el desarrollo jurídico del proceso, no sorprende que el CMC haya incluido la cuestión entre los temas enumerados para recibir análisis a la hora de modificar el sistema de solución de conflictos del PB.

A tal punto constituyó una prioridad que en los Considerandos del PO se expresa que el legislador mercosureño decide modificar el sistema vigente frente a “...la necesidad de garantizar la correcta interpretación, aplicación y cumplimiento de los instrumentos fundamentales del proceso de integración y del conjunto normativo del Mercosur, de forma consistente y sistemática...” a efectos de consolidar la seguridad jurídica en el Mercosur.

¿Es posible cumplir con esta finalidad a través de la norma que se sanciona? Se trata de un propósito sumamente ambicioso que parte de una premisa cuál es la existencia de seguridad jurídica en el bloque.

1) El principio de seguridad jurídica como punto de partida

Como punto de partida es menester precisar que entendemos por seguridad jurídica. Numerosos conceptos han sido elaborados para definir este principio que se relaciona directamente con la previsibilidad y predictibilidad de las normas; su respeto permite a los sujetos prever o predecir las consecuencias jurídicas que se producirán de acuerdo a un determinado marco normativo. El concepto de seguridad jurídica es un elemento clave para penetrar en la naturaleza del derecho que se une tanto a la idea de justicia como a la de orden social. Descubre dos perspectivas básicas: una objetiva, definida como el resultado que se logra al aplicar el derecho o como un efecto del orden, y otra subjetiva que consiste en el convencimiento de que los derechos son respetados y que las relaciones jurídicas están siempre reguladas por la ley (71) . Frente a iguales circunstancias se producirán iguales resultados y en este factor es donde la interpretación uniforme del derecho adquiere singular importancia.

En el ámbito del Mercosur se genera un ordenamiento normativo complejo (72)  y asistemático (73)  cuya vigencia es inherente a la voluntad política de los Estados dependiendo del nivel de compromiso que pervive entre ellos. Las características institucionales y jurídicas del modelo asociativo establecidas en las fuentes originarias - en orden a la solución de conflictos - han llevado a optar por los llamados métodos alternativos, a saber: las negociaciones directas, la mediación y el arbitraje.

La experiencia manifestada durante la vigencia de este mecanismo refleja que no resulta el más adecuado para otorgar previsibilidad y predictibilidad de las normas y tampoco se han incorporado métodos que permitan afirmar que el sistema contribuye a la interpretación uniforme del derecho pergeñado en su seno. Ello, sin perjuicio de reconocer que los tribunales arbitrales han acudido en numerosas oportunidades a los precedentes sentados por los laudos anteriores para basar sus argumentaciones, empero también, se han apartado en innumerables casos de los precedentes, a través de una hermenéutica que suscita divergentes resultados en supuestos equivalentes (74) .

Otro factor a destacar es que estamos refiriéndonos a lo actuado en los Tribunales arbitrales ad hoc sin hacer mención alguna a las jurisdicciones nacionales; planteamos el tema desde el diseño plasmado en el PB. Cuando son los tribunales nacionales los que interpretan y aplican el derecho del Mercosur, eventualmente con parámetros distintos al tribunal arbitral en casos equivalentes,(75)  no hay sino que acudir a las respectivas legislaciones nacionales y a los principios de jerarquía que se reconocen entre el ordenamiento nacional y el internacional.

La aseveración efectuada conduce directamente a recalar en el modo en que la UE ha encarado la materia. El principio de seguridad jurídica en ese modelo de integración, ha sido relacionado con varios aspectos cuyo punto de inflexión es la primacía del derecho comunitario sobre el derecho interno, entre ellos: la seguridad jurídica en la integración del derecho comunitario; la seguridad jurídica y la incompatibilidad entre derecho comunitario y derecho interno; la seguridad jurídica y la forma de ejecución del derecho comunitario(76) . Sobre cada una de estas cuestiones se ha pronunciado el TJCE eliminando la incertidumbre en las situaciones conflictivas y estableciendo axiomas que se erigen como garantías sobre las que se construye el esquema europeo (77).

La relevancia de avanzar hacia una interpretación uniforme del derecho del Mercosur articulando los medios idóneos, es núcleo central en torno al cual debe girar el mecanismo de solución de conflictos. Si bien todas las innovaciones acordadas en el nuevo texto enraizan en la idea de afianzar y consolidar la seguridad jurídica en el bloque, entendemos que en la medida que no se arbitren los métodos necesarios para confluir en la adopción de este mecanismo, los derechos de los ciudadanos no estarán debidamente resguardados.

2) La interpetación uniforme como instrumento de la integración

La interpretación uniforme del ordenamiento de la integración va de la mano de su unidad extrínseca e intrínseca, esto es la adecuación de la conducta de los Estados y los particulares con esa normativa(78) . En tanto su cumplimiento y aplicación se produce en Estados distintos, bajo autoridades nacionales con criterios interpretativos divergentes fruto de idiosincracias, historias y realidades jurídicas disímiles, la falta de uniformidad interpretativa da cauce a violentar principios sustentadores del proceso, particularmente la igualdad de los EP(79) .

Los países involcrados son los destinatarios de este acervo jurídico, o sea los gobiernos y los particulares - personas físicas y jurídicas – que negocian en el marco de la ley vigente, por lo que esa diversidad interpretativa de los jueces nacionales o de los árbitros designados para solucionar el conflicto, pone en peligro la unidad del ordenamiento de la integración.

En este punto resulta inevitable acudir nuevamente al modelo de la Unión Europea que refleja en forma palmaria la importancia que ha tenido la interpretación uniforme de la normativa comunitaria realizada por el TJCE en el desenvolvimiento de ese proceso.

Recordemos que la misión específica del Alto Tribunal definida en los Tratados fundacionales es "garantizar el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación de los Tratados" (80).

Entre las vías por las cuales se accede al TJCE, va de suyo que nos interesa referirnos a la prejudicialidad ya que, ateniéndonos a las declaraciones efectuadas por funcionarios gubernamentales, pareciera que el PO a través del mecanismo de consultas que prescribe, aspira a lograr una interpretación uniforme del derecho del bloque cuyos parámetros se hallarían en el modelo europeo (81) .

Un importante número de los fallos trascendentales dictados por el Tribunal comunitario lo han sido por este procedimiento considerado “el instrumento, por excelencia de la integración jurídica comunitaria” (82).

En esta línea bien se afirma que “la piedra angular de la Comunidad no es sólo una ‘misma norma común’ sino dicha norma interpretada y aplicada de la misma manera en toda la extensión de un mismo territorio por los Tribunales de todos los Estados miembros”(83) .

Mediante esta “cuestión” cuya finalidad es justamente, procurar una interpretación uniforme del derecho comunitario y garantizar su correcta interpretación, el Tribunal debe pronunciarse cuando se le interroga sobre la interpretación del derecho originario, sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones de la Comunidad y acerca de la interpretación de los organismos creados por un acto del Consejo cuando dichos estatutos lo prevean. En consecuencia no se incluye el planteamiento de aspectos litigiosos de naturaleza fáctica(84) .

Es fundamental señalar que son los magistrados nacionales que entienden en un conflicto pendiente ante sus estrados quienes, al tener dudas sobre la interpretación o la validez de la normativa aplicable(85) , podrán ir en consulta ante el órgano supranacional a fin de que éste se pronuncie al respecto con carácter previo(86) .

Esta consulta que realiza el juez nacional, conocida también como “reenvío prejudicial”(87) , genera entre el tribunal supranacional y los jueces de los países miembros un doble vínculo: por un parte, se establece un procedimiento de cooperación para uniformar la interpretación y aplicación del derecho comunitario, en el sentido de que, mientras el juez nacional es quien resuelve el litigio - que se suspende hasta tanto se pronuncie el Tribunal Supranacional - este órgano se aboca a las cuestiones de interpretación y de validez sin que ninguno de ellos interfiera en la tarea del otro(88) . EL TJCE es el órgano encargado de marcar las pautas comunes que guian a los tribunales nacionales al momento de velar por la aplicación correcta del derecho comunitario; de suerte tal que se produce una extensión de la comunidad desde la fase de producción normativa a la instancia aplicativa a través de la interpretación uniforme de las normas(89) .

Por otro lado, las sentencias que provienen del órgano supranacional, al ser vinculantes, generan un lazo de subordinación que nada tiene que ver con una relación de jerarquía ya que no se trata de un recurso directo que hace las veces de una casación comunitaria después de agotadas las instancias ante los tribunales nacionales (90).

De esta breve referencia pueden anotarse como caracteres propios de la cuestion prejudicial, los siguientes:

- se plantea cuando existe un litigio en curso ante tribunales nacionales, o sea en el marco de una controversia real y efectiva;
- el juez nacional debe tener una duda razonable sobre la norma comunitaria que debe aplicar, o sea que no debe tratarse de un “acto claro”;
- la materia objeto de consulta puede ser de “interpretación” o de “validez”;
- la cuestión planteada no debe haber sido objeto de una decisión a título prejudicial con anterioridad, esto es, no debe tratarse de un “acto aclarado”;
- el TJCE se pronuncia sobre el derecho y no sobre los hechos en conflicto, por eso se dice que lo hace de manera “abstracta”;
- las partes en el conflicto no lo son en la cuestión prejudicial, si bien les está permitido comparecer para presentar observaciones escritas u orales;
- aunque la consulta elevada por el tribunal nacional es optativa, cuando se trata de la última instancia pasa a ser obligatoria para garantizar el prncipio de defensa en juicio;
- el dictamen del Tribunal comunitario es vinculante para el juez que lo solicitó que deberá resolver el caso conforme a esa interpretación (91). Su carácter vinculante se extiende a todos, instituciones comunitarias y autoridades nacionales, incluyendo asimismo, a los órganos jurisdiccionales a la hora de aplicar el derecho comuntario.

3) ¿Interpretación uniforme en el Protocolo de Olivos?

En el Capítulo III el PO prevé la posibilidad de “establecer mecanismos relativos a la solicitud de opiniones consultivas al Tribunal Permanente de Revisión” prescribiendo que el CMC es el órgano encargado de definir el alcance y los procedimientos de tales mecanismos(92) .

¿Se trata de sentar el gérmen de una interpretación uniforme del acervo jurídico mercosureño?

Admitir la realización de consultas constituye un instrumento novedoso en el proceso que implica para las Partes contar con mayores posibilidades de predicción intentando de esta manera evitar la promoción de contiendas. La naturaleza preventiva de la consulta podría contribuir a “crear un clima de observancia de la normativa mercosureña”(93) . La delegación de Uruguay sostuvo que posibilitar las consultas sobre el ordenamiento jurídico brindaría a las partes mayor certeza acerca de sus derechos y obligaciones.

El GAN incorporó esta temática proponiendo dos alternativas; de acuerdo a la primera, los EP podrían solicitar estas opiniones consultivas de “modo conjunto” al TAR sobre la intepretación y aplicación de la normativa originaria y derivada. Como fundamento se esgrimió: “procurar prevenir una eventual controversia, como requerir una expresión de opinión no vinculada a una eventual controversia específica”. La otra opción – que es la adoptada por el PO de modo casi textual - no incluye la parte final de la propuesta del GAN en cuanto establecía expresamente que tales opiniones consultivas no tendrían carácter obligatorio(94) .

En primer término, como bien afirma Rey Caro, hubiera sido más adecuado regular directamente la cuestión en el Protocolo y determinar de forma expresa el carácter o valor de estas opiniones solicitadas al TAR en vez de dejar librada la reglamentación a la discrecionalidad del CMC, órgano que según se establece, “podrá” o no regularla (95).

En segundo lugar, comparar este mecanismo de “opiniones consultivas” - sobre el que nada se dice - con lo que implica interpretar de manera uniforme el derecho del Mercosur resulta poco atendible, tal como surge de las breves consideraciones vertidas acerca del reenvío prejudicial, su alcance y condicionamientos, al menos no parece haberse cumplido el mandato de la Decisión N° 25/00. Consideramos que la disposición incorporada en el PO no es un medio idóneo para alcanzar este propósito que no sólo se estableció en la disposición referida sino que fue preocupación a lo largo de todas las negociaciones preliminares.

Un tercer argumento se desprende de un factor que enraiza con la formulación anterior, no puede dejar de mencionarse que la prejudicialidad requiere que sean los jueces nacionales quienes la planteen. En el instrumento aprobado no se les reconoce a los tribunales de los EP legitimación alguna para elevar la consulta al TAR. Es cierto que el Protocolo no se expide sobre quienes son los legitimados para efectuar la consulta y que habilitar a los jueces nacionales a tal efecto, haría necesario inexorablemente, una modificación mucho más profunda.

Un grave obstáculo para avanzar por este camino obedece a las diferencias sustanciales que se plantean a partir de lo dispuesto en las constituciones de los EP.

Las Cartas de Argentina y de Paraguay han adoptado fórmulas por las que reconocen prevalencia normativa al ordenamiento de la integración sobre el interno. En cambio, las Constituciones de Brasil y Uruguay no sufrieron modificaciones para acompañar el proceso. Es más, Brasil establece la prevalencia de la ley local posterior sobre el ordenamiento convencional, quedando captado en este último el derecho de la integración. La jurisprudencia refleja una obedencia literal a esta regla. Por tanto, en los casos de conflicto entre el ordenamiento jurídico mercosureño y las normas de derecho interno, han primado las reglas de fuente interna con la consecuente falta de seguridad jurídica y de previsiblidad para los operadores del esquema.

Esta función consultiva del Tribunal, cuyos alcances se encuentran pendientes de definición, puede llegar a representar en un futuro una fórmula dinámica y prometedora para lograr relacionar alguna vez, la justicia del Mercosur con los Tribunales locales de los EP(96)  empero, a la hora actual, la reforma producida no implica más que un efímero avance sobre el mecanismo vigente. En todo caso, habrá que aguardar la reglamentación para verificar su operatividad.

g. Tribunal Arbitral de Revisión

Obviamente, la innovación más trascendente introducida por el texto de Olivos radica en establecer la creación de un Tribunal Arbitral de Revisión (TAR) al que se le asigna el carácter de “permanente” (97). Más que un órgano permanente es un tribunal disponible que difiere en mucho, del carácter permanente que tienen tribunales de otros modelos de integración.

Son varias las razones que impidieron crear un Tribunal permanente en el sentido cabal del término, esto es caracterizado por la dedicación total de sus miembros a las funciones asignadas. Descartamos una referencia al motivo principal por el que no es posible una Corte Supranacional;, es sabido que el obstáculo es de neto contenido constitucional - la falta de delegación de competencias en órganos legisferantes y jurisdiccionales –. La razón que a nuestro juicio, impidió crear un Tribunal Arbitral Permanente se debe a la onerosidad que deviene de ello. No sólo por lo que implica el tribunal en sí, sino por todo el aparato burocrático que se requiere para su funcionamiento con carácter estable.

El TAR se conformará por cinco miembros a cuyo fin los EP designarán un árbitro y su suplente, y el quinto árbitro, elegido por unanimidad de los EP, surgirá de una lista de ocho candidatos que los países deben elevar a la SAM, debiendo cada uno proponer dos integrantes nacionales de los países del Mercosur. El mandato es por dos años pudiendo ser renovado por dos períodos consecutivos; el quinto árbitro se designa por un período de tres años no renovable. Se regula asimismo, sobre los mecanismos a seguir en los supuestos que no se alcance unanimidad de los EP y se fijan reglas relativas a la renovación de los cargos.

En cuanto a la designación del quinto árbitro se reconoce a los EP un amplio margen para fijar los criterios que estimen más convenientes, siempre que exista acuerdo entre ellos.

¿Cuáles son los puntos pueden en los que pueden apartarse de lo dispuesto?

Entendemos que no es sobre la duración del mandato (3 años) sino sobre la posibilidad de renovarlo.
También podrán acordar que el candidato sea extrazona.

¿Pueden establecer otro sistema para la elección del quinto árbitro cuando no existe unanimidad descartando el sorteo en la SAM?

Pareciera que ello es posible en virtud de lo expresado por el numeral cuarto del artículo 18, en cuanto deja librado al acuerdo conjunto de los EP fijar los criterios de su designación.

No creemos posible que pueda adoptarse un temperamento distinto al plasmado en cuanto a la exigencia de la unanimidad, pese a que la norma expresa “Los Estados Partes, de común acuerdo, podrán definir otros criterios para la designación del quinto árbitro”(98) .

También pueden definir el modo de funcionamiento del Tribunal, según sean los EP de la controversia.
El Protocolo distingue:

- cuando el conflicto involucre a dos EP;
- cuando la controversia involucre a más de dos EP.

En el primer caso, el TAR estará integrado por un árbitro de cada uno de dichos Estados y el Presidente será elegido mediante sorteo realizado por el Director de la SAM entre los miembros no nacionales de los EP en la controversia. En tanto que en la otra hipótesis el Tribunal actúa en su conjunto(99) .

Para avanzar hacia la interpretación uniforme del derecho del Mercosur, más conveniente hubiera sido que en todos los casos el tribunal funcione integrado por todos los miembros; será difícil lograr aquel objetivo mediante el sistema preceptuado pues la experiencia en los conflictos llevados ante el TAHM demuestra que las controversias se han venido planteando entre dos Estados, consecuentemente, la integración por sólo tres de sus miembros, que serán diferentes según las Partes en la disputa, suscitará eventualmente distintas interpretaciones(100) .

En función del reenvío al artículo que reglamenta las “Listas de árbitros” para integrar el Tribunal ad hoc, la designación debe acompañarse con el curriculum vitae de cada candidato, admitiéndose el pedido de aclaraciones respecto a las personas propuestas y las objeciones justificadas respecto de los candidatos de los otros países.

La SAM tiene a su cargo todas las gestiones administrativas para desarrollar los procedimientos necesarios, como así también realizar las gestiones tendientes a mantener informados a los EP en la disputa y al GMC.

Las Partes podrán presentar un recurso de revisión ante este Tribunal contra el laudo del TAHM respetando los plazos establecidos.

El recurso se limitará:

- a las cuestiones de derecho tratadas en la controversia, quedan excluidas de este modo todas las cuestiones de hecho, y
- a las interpretaciones jurídicas desarrolladas en el laudo del TAHM que actúa como órgano de primera instancia.

Cuando los laudos se dictan en base a los principios ex aequo et bono no podrá interponerse recurso contra la decisión dictada(101) .

El TAR tiene competencia para confirmar, modificar o revocar los fundamentos jurídicos y los laudos del TAHM. Contra sus pronunciamientos sólo procede un recurso de aclaratoria respecto a la forma de cumplimiento del laudo(102) ; empero el pronunciamiento emanado de este Tribunal es definitivo y prevalece sobre el laudo dictado por el TAHM.

También asume competencia per saltum, o sea que se admite el acceso directo de las Partes una vez que fracasaron las negociaciones directas. Las ventajas de esta opción radican en evitar dilaciones y disminuir los gastos que insume someterse al TAHM como una primera instancia jurisdiccional. El inconveniente, es el alcance de la decisión en el sentido que ésta no queda sujeta a ningún recurso de revisión y tiene fuerza de cosa juzgada para las Partes.

Además, el TAR tiene competencia para responder las opiniones consultivas que le sean formuladas, aunque sobre este punto habrá que estar a la reglamentación que elabore el CMC para conocer como se efectivizará el procedimiento.

Deberá entender asimismo, sobre las medidas provisionales que se hayan mantenido cuando el laudo es objeto de recurso de revisión, debiendo decidir en la primera reunión que efectúe una vez interpuesto el recurso, sobre la continuidad o cese de las mismas.

En el supuesto que el EP beneficiado por el laudo considere que las medidas adoptadas por el perdidoso no responden al cumplimiento de la decisión dictada, asumirá competencia el Tribunal de Revisión en el caso que haya intervenido. También puede ocurrir que le corresponda entender al TAHM si fue el que dictó el laudo.

h. Medidas compensatorias

Una vez dictado el laudo el EP que ha perdido en la controversia tiene obligación de cumplirlo, sin perjuicio de las medidas compensatorias que se adopten(103) . Estas pueden consistir en la suspensión de concesiones u otras equivalentes, procurando en primer término, que recaigan en el mismo sector o sectores afectados y sólo cuando no sea posible, se acuda a otro sector. En esta hipótesis, el EP que adopte las medidas deberá justificar las razones que fundamentan su decisión. No se prevén compensaciones pecuniarias.

Cuando el Estado beneficiado aplique medidas compensatorias por entender insuficiente su resarcimiento mediante el cumplimiento del laudo, en tanto que el Estado perdidoso sostenga lo contrario, la diferencia se dilucidará ante el Tribunal que hubiere dictado el fallo. ¿Qué sucede en la hipótesis contraria, esto es cuando las medidas compensatorias adoptadas resultan excesivas? Aunque el PO no dice nada al respecto, estimamos que asiste al perjudicado el derecho de ir ante el Tribunal que intervino.

i. Los particulares

Pese a que Uruguay defendió con sólidos argumentos la necesidad de habilitar el acceso de los particulares al Tribunal, se mantuvo en líneas generales el mecanismo de Brasilia. No sólo no se introducen mutaciones favorables sino que la innovación producida merece una crítica al limitar más aún, la intervención del particular.en el procedimiento de consultas.

En consecuencia, no obstante la importancia que revisten en el proceso - destacada reiteradamente a lo largo de este trabajo - los particulares, sean personas físicas o jurídicas de carácter privado, continúan teniendo una participación restringida al rol de denunciantes y no de litigantes, siendo condición para accionar el procedimiento arbitral la aceptación del EP donde residen habitualmente o tengan la sede de sus negocios.

j. Reglas de procedimiento

El PO incluye reglas de procedimiento reeditando una laguna que ya se presentaba en el PB y su Reglamento. En efecto, sólo establece que estas reglas “garantizarán que cada una de las partes en la controversia tenga plena oportunidad de ser oída y de presentar sus argumentos” asegurando que los procesos se realicen en forma expedita. No se contempla la posibilidad de que otras Partes ajenas al conflicto puedan presentar alegaciones; de tal suerte la solución del diferendo queda acotada a las Partes, cuando su alcance podría exceder de tal efecto y servir de fundamento o de base para la interpretación y aplicación de futuras contiendas. Otra cláusula que no se compadece con la interpretación uniforme que se pretende(104) .

III. Acerca del Nuevo Protocolo sobre el Sistema de Solución de Controversias del Mercosur

Luego de este recorrido por los temas que a nuestro criterio revisten particular relevancia en función de las innovaciones que introduce el Protocolo de Olivos respecto al sistema vigente, deviene lógico interrogarnos acerca del resultado que la vigencia del nuevo instrumento deparará al bloque. Situados en la idea que primó a la hora de planificar un cambio y los temas incluidos en la Decisión por la que se establecen los puntos a ser objeto de especial análisis, estimamos que el mandato no se cumplió, al menos, en la dimensión planificada.

 A lo largo de este trabajo hemos desgranado las reflexiones que nos suscitan las mutaciones plasmadas; indudablemente la más importante es aquella que torna posible un Recurso de Revisión ante un Tribunal Arbitral “disponible”.

En orden a los tribunales ad hoc, estos continúan actuando en tal carácter y la naturaleza inter partes de sus pronunciamientos dificulta, aunque no excluye - como se advierte en los laudos arbitrales dictados en su marco - la conformación de una jurisprudencia propia que siente precedentes que posibiliten avanzar hacia una interpretación uniforme del acervo normativo del Mercosur. Es cierto que los principios en que se fundan los laudos arbitrales han sido receptados en los sucesivos pronunciamientos. Sin embargo, tan veraz como esta afirmación, es que en otras tantas oportunidades, los árbitros se han apartado efectuando interpretaciones divergentes. En uno y otro caso, estaríamos frente a parámetros para los laudos que eventualmente se dicten en el proceso por futuros tribunales arbitrales. Asimismo, cabría destacar la importancia que los decisorios debieran asumir como fuente de sentencias de los tribunales nacionales; en efecto, al interpretar y aplicar el derecho interno emanado en ejecución de las obligaciones derivadas del Mercosur, los órganos jurisdiccionales de los Estados tendrían que alumbrarse por ese ordenamiento. Pero no es la actitud que prima en la actual coyuntura; negarnos a reconocer la realidad sólo por enrolarnos en una visión netamente favorable a la nueva regulación, importaría no diferenciar “el ser” del “deber ser”, actitud refractaria al propósito que nos guía.

El hecho que existan tribunales arbitrales, inclusive un Tribunal Permanente - como erróneamente se califica al órgano que se creará a partir de la vigencia de Olivos - no conduce a reconocer la existencia de supracionalidad. La conformación de tribunales arbitrales es totalmente acorde con el desenvolvimiento del Derecho Internacional Público y no por ello puede sostenerse que se trate de órganos supranacionales (105) .

En cuanto al carácter obligatorio de los laudos, dicha calidad responde a un compromiso de jurisdicción obligatoria entre los EP del Mercosur(106) ; por otro lado, aunque no hubiera jurisdicción obligatoria, en la medida que las partes deciden llevar su controversia ante un Tribunal Arbitral, se comprometen a aceptar su resultado.

¿Cúal es entonces la situación con la que nos enfrentamos? Integramos un esquema que pretende ser un mercado común, pero no lo es; que aspira a alcanzar las cuatro libertades fundamentales - hecho que se ratifica con la posible libre circulación de personas, tema que por estos días ha ocupado importantes espacios en la prensa de nuestros países - pero no conocemos a ciencia cierta como se implementará; no en pocas oportunidades nos comparamos con la CE y nos valemos de sus axiomas, cuando ‘somos’ el Mercosur y las diferencias con respecto a dicho proceso son notorias en numerosos órdenes.

Las ventajas que ofrece un tribunal supranacional al dotar a un modelo de integración de legalidad, legitimidad y de principios en muchos casos, sentados a partir de la interpretación uniforme que realiza un órgano permanente dotado de competencia a tal efecto, no es compatible con los sistemas legales de los EP del Mercosur. Más aún, no se advierte vocación política para que en un futuro próximo se reviertan estan condiciones.

Ante esta realidad, en función de lo que es el Mercosur, el PO ¿significa un avance en el camino de su institucionalización?

Los particulares continuamos desprotegidos, pendientes de la voluntad de nuestros Estados; contaremos con un Tribunal Arbitral de Revisión. Es innegable que un paso hacia adelante ha sido dado; empero, afirmar que la legitimidad está garantizada, que la interpretación uniforme del derecho del bloque será un hecho a partir de la previsión de receptar opiniones consultivas, o que se consolidará la seguridad jurídica a través de los cambios que apenas matizan la imprevisibilidad e incerteza reinantes en el campo jurídico, es pecar de un optmismo que más que exagerado, es irreal.

La aprobación del PO por el CMC es un hecho positivo, pero no podemos sucumbir a la ilusión de creer que estamos ante un Mercosur legitimado. En todo caso, ahora que parecen avizorarse nuevos vientos en nuestros países, seamos partícipes activos haciendo valer nuestra aspiración de justicia, desde el protagonismo que nos incumbe. El 2006 - fecha prevista para adoptar un mecanismo definitivo - está muy próximo. Se afirma de manera constante que todo depende de la voluntad política; es que acaso ¿no es ésta fiel reflejo de la voluntad de cada uno de los mercosureños? El anhelo es la justicia, la aspiración es instalar un sistema sólido que respete la separación e independencia de poderes. Este foro es un ámbito importante para manifestar nuestras ideas y también lo son, los permanentes encuentros que se realizan con la finalidad de debatir y formular propuestas a los órganos decisorios sobre materias que influyen en el desarrollo sustentable de la región y consecuentemente con el mejoramiento de la calidad de vida de los ciudadanos. Este es uno de los carriles que sugerimos para hacer llegar nuestras reflexiones a la manera de aportes.

Finalmente, quiero recordar una expresión del Dr. Masnatta que bien vale de punto de partida para comprender algunas de las formulaciones vertidas. Afirmó el jurista: “El Mercosur es lo que nuestros países son”, con sus limitaciones, expectativas, crisis y tambien con sus potencialidades”(107) .

Pongamos el acento en las potencialidades sin olvidar las limitaciones, enrolados en la idea de que la mejor manera de resolver las dificultades es no tratar de soslayarlas.
 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA
 

* NOTA DE REDACCION. La autora agradece muy especialmente al Dr. Omar Odarda, por las interesantes sugerencias efectuadas respecto de varios puntos de este trabajo, particularmente sobre la posibilidad de elección de foro incorporada en el art. 1.2 del PO.
1. Argentina lo aprobó el 9 de octubre 2002 por Ley 25.663. B.O. 21/10/2002.
2.  Los instrumentos vigentes son: el Protocolo de Brasilia sobre el Sistema de Solución de Controversias, aprobado por el CMC en su I° Reunión Ordinaria, el 17/12/91 como MERCOSUR/CMC/DEC. N° 1/1991; Anexo al Protocolo de Ouro Preto - Procedimiento General para las Reclamaciones ante la Comisión de Comercio del Mercosur - del 17/12/94 y el Reglamento al Protocolo de Brasilia aprobado como MERCOSUR/CMC/DEC. N° 17/98.
3.  El art. 53 del PO establece que antes de finalizar el proceso de convergencia del arancel externo común (2006), se efectuará una revisión del mecanismo de solución de controversias instituido por este instrumento jurídico. Ello, a fin de adoptar el sistema permanente de solución de controversias para el Mercosur, según lo prevé el Tratado de Asunción, numeral 3, Anexo III.
4.  Afirma Fernández Reyes que “...Las derivaciones de la devaluación brasilera en enero de 1999, han afectado ostensiblemente la ‘affectio societatis’ que se reflejaba en una voluntad política uniforme de los cuatro Estados Parte”. Ver Estoup, Luis A.- Fernández Reyes, Jorge, Directores, “Los diez años del Mercosur: Agenda Externa”, en: Derecho vigente del Mercosur. Normativa incorporada por los Estados Parte. Laudos Arbitrales - Normas Técnicas – Circulación de Capitales y servicios. La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 70.
 5. En este sentido se pronunciaron los Presidentes de los EP en el “Comunicado Conjunto” que suscribieran en ocasión de celebrarse la XXII Reunión del CMC que tuvo lugar en Buenos Aires, el 5/7/02. Asimismo, reafirmaron su compromiso de avanzar en el cumplimiento de los objetivos del Tratado de Asunción a fin de lograr el progreso económico y el bienestar social de los pueblos de la región.
6.  Ver González, Felipe, “Mercosur es la solución, no el problema”, El País, España, 2/8/99.
7.  XVIII Reunión del CMC celebrada en Buenos Aires, el 29/6/2000. Las fuentes jurídicas aprobadas en el marco del “Relanzamiento” son: MERCOSUR/CMC/DEC. N° 22/00: “Acceso a Mercados”; MERCOSUR/CMC/DEC. N° 23/00: “Incorporación de la Normativa Mercosur”; MERCOSUR/CMC/DEC. N° 24/00: “Secretaría Administrativa del Mercosur”; MERCOSUR/CMC/DEC. N° 25/00: “Perfeccionamiento del Sistema de Solución de Controversias del Protocolo de Brasilia”; MERCOSUR/CMC/DEC. N° 26/00: “Análisis de la estructura de órganos dependientes del Grupo Mercado Común y de la Comisión de Comercio”; MERCOSUR/CMC/DEC. N° 27/00: “Arancel Externo Común”; MERCOSUR/CMC/DEC. N° 28/00: “Defensa Comercial y de la Competencia”; MERCOSUR/CMC/DEC. N° 29/00: “Marco Normativo del Reglamento Común de Defensa contra Subvenciones concedidas por países no miembros del Mercosur”; MERCOSUR/CMC/DEC. N° 30/00: “Coordinación Macroeconómica”; MERCOSUR/CMC/DEC. N° 31/00: “Incentivos a las Inversiones, a la Producción y a la Exportación, incluyendo Zonas Francas, Admisión Temporaria y Otros Regímenes Especiales” y MERCOSUR/CMC/DEC. N° 32/00: “Relacionamiento Externo”.
8.  Los particulares que contratan y comercian intrazona, no están debidamente amparados en el ejercicio de sus derechos ya que la falta de controles los afecta directamente. Ello se refleja en la imposibilidad de negociar con certeza y previsibilidad restando de tal modo, credibilidad y seguridad jurídica al esquema, pese a que estos valores debieran considerarse inherentes al proceso; más que necesarios, resultan imprescindibles para su desarrollo. Ver de nuestra autoría: “La aplicación judicial del Derecho del Mercosur”, en: Los Procesos de Integración en el Nuevo Milenio, organizador Luiz Otavio Pimentel, Ed. Universidad Católica Boliviana, La Paz, Bolivia. 2000, p. 407 y ss.
9.  Conf. Rimoldi de Ladmann, Eve, “Oportunidad y necesidad de una reforma institucional en el Mercosur”, Buenos Aires, El Derecho 181-1460.
10.  Véase Ekmekdjián, Miguel A., “Esbozo de un Anteproyecto de Protocolo modificatorio del Protocolo de Brasilia y de el de Ouro Preto”. Expresa el jurista que a título de colaboración personal elevó un anteproyecto modificatorio del sistema vigente a fin de “...tratar de institucionalizar un tribunal, que si bien no sería el ideal, es decir un tribunal de justicia al estilo del Tribunal de la Unión Europea...” resultaría útil para mejorar la estructura del tribunal creado por el Protocolo de Brasilia. Buenos Aires, El Derecho N° 9754, ps. 1-2.
11.  En esta línea, se afirma que el desafío para los países que integran el Mercosur es doble: “por una parte, la configuración de un tribunal supraregional encargado de dirimir los conflictos entre las partes (y que podría identificarse bajo el apotegma de una mayor ‘judicialización’) y, por otra, que dicha instancia decisoria contemple en su seno el acceso directo por parte de los particulares (y que podría conocerse bajo el leit motiv de una ‘mayor personalización’)”. Véase Rabbi-Baldi Cabanillas, Renato, “Mayor ´judicialización’; mayor ‘personalización’. Apuntes a propósito de un tribunal supraestatal para el Mercosur”, Conferencia pronunciada en el “V° Triduo Juridico” organizado por el Centro de Ensino Superior do Amapá, Macapá, Brasil, sobre Educación, Derecho y Justicia. noviembre de 2000. Sobre el déficit democrático del Mercosur nos pronunciamos en “Reflexiones sobre la incidencia de la calidad del Derecho de la Integración en la Cooperación Jurisdiccional Internacional”, Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 22, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2000, ps. 577-594.
12.  Considera Rodríguez Iglesias que “... es algo generalmente reconocido que el Tribunal de Justicia no sólo ha llevado a cabo satisfactoriamente su función específica de asegurar el respeto del derecho en el ámbito comunitario, sino que, además, ha contribuido de forma decisiva al progreso del proceso de integración en orden al logro de los objetivos comunitarios”. Véase: “El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas”, El Derecho Comunitario Europeo y su aplicación judicial. Dirigido por Rodriguez Iglesias, Gil C. - Liñán Nogueras, Diego, Civitas, Madrid, 1993, p. 394.
13.  Conf. Villagrán Kramer, Francisco, “La integración económica y la justicia”, Integración Latinoamericana, Estudios, marzo-abril, 1993, p. 43. de Araujo, Nadia, afirma que existe un cierto consenso entre los estudiosos de que la solución en este asunto sería “...la creación de un tribunal supranacional..” de acuerdo al modelo del “...creado por las Comunidades Europeas...”. “Solución de controversias en el Mercosur”, en: Mercosur, Número Especial, Jurisprudencia Argentina N° 6052, 27/8/97, p. 4.
14.  Opertti Badán ha señalado que no cree necesario que el Mercosur tome a la UE como “una especie de émulo”, al que hay que arribar forzosamente pues no siempre son coincidentes los modelos de cada grupo de países ya que éstos responden a culturas, formas de relacionamiento diversos, a unidades geográficas distintas, lo que conduce a que no pueda producirse una suerte de calco de ese esquema paradigmático de integración. En todo caso, habrá que tener presente los buenos ejemplos que brinda el TJCE con sus competencias, contenciosa y consultiva, y particularmente con el mecanismo de la prejudicialidad. Agrega el profesor uruguayo que la CE es un modelo avanzado a diferencia del Mercosur que recién nace en 1991, y por lo tanto no debemos sufrir de prematurismo que “es una de las enfermedades de la que América Latina en lo institucional ha padecido con frecuencia”. Véase aut. cit.: “Del sistema de solución de controversias a la justicia supranacional”. En: Unión Europea y Mercosur - El papel de los órganos jurisdiccionales en los procesos de integración. Poder Judicial, Asunción, 1998, p. 49.
15.  Conf. Alonso García, Ricardo, Tratado de Libre Comercio, Mercosur y Comunidad Europea. Solución de controversias e interpretación uniforme, Mc. Graw Hill, Madrid, 1997, p. 141. En sentido similar: de Almeida, Paulo Roberto, “Mercosul: situação atual, cenários previsíveis, desenvolvimentos prováveis”, ILA Conference, São Paulo, 26/7/99.
16.  Se ha señalado sin embargo, que los Tribunales Ad Hoc previstos en el PB, son órganos de naturaleza supranacional ya que en su actuación no representan a los Estados, los laudos que emite se aprueban por mayoría y obligan a los países aún en contra de su voluntad, y rige para los miembros del Tribunal la prohibición de recibir mandatos o instrucciones. Cfr. Perotti, Alejandro, “Estructura institucional y Derecho en el Mercosur”, Revista de Derecho Internacional y del Mercosur, La Ley, año 6, n° 1, 2002, p. 66.
17.  Así lo sostuvo el Secretario de Negociaciones Económicas Internacionales de la Cancillería argentina, Martín Redrado, en el Comunicado de prensa emitido una vez finalizada la Reunión del CMC, 19/2/2002.
18.  Entre las tantas reuniones científicas celebradas desde los albores del proceso hasta la finalización del período de transición que culmina con la firma del POP en 1994, se pronunciaron en este sentido, las “Primeras Jornadas sobre Integracion Latinoamericana: Perspectivas del Mercosur”, organizadas por el Consejo de Partidos Políticos-Provincia de Córdoba, 27/9/91; “XI Congreso Ordinario de la AADI y V Congreso Argentino de Derecho Internacional - Sección Integración”, organizado por la Asociación Argentina de Derecho Internacional, Córdoba, 7-9/11/91; “Congreso Internacional Mercosur”, organizado por la Fundación de Empresas, Córdoba, 2-4/7/92; “VI Congreso Argentino de Derecho Internacional - América: Desde la conquista a la Busqueda de la Integracion", organizado por la AADI, Rosario, 27-29/8/1992; “Seminario Aladi-Mercosur sobre Aspectos Teórico-Practicos”, organizado por Editorial Guía Práctica del Exportador e Importador S.A.C.I., Córdoba, 27/10/92; “Jornadas sobre Implicancias del Mercosur en el Derecho Publico”, organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales- Departamento de Derecho Público, Universidad Nacional de Córdoba, 3/11/92; “Jornadas sobre Aspectos Juridicos que requieren armonización en el Mercosur”, organizadas por el Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, 19/11/92; Jornadas Nacionales "Las Relaciones del Trabajo y La Seguridad Social en El Mercosur", organizadas por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Departamento de Derecho Social, Universidad Nacional de Córdoba - Ministerio de Trabajo de la Provincia de Córdoba, Vaquerías, Córdoba, 25-27/6/93; “Encuentro de Especialistas en el Mercosur”, organizado por el Centro de Estudios Comunitarios de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario, 8-9/11/93; Congreso Internacional “En busca de nuevos vínculos: las realidades del Nafta y Mercosur en los umbrales del siglo XXI”, México DF, 18- 21/1/94; “Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social en el Mercosur”, organizado por la Universidad del Museo Social Argentino, Buenos Aires, 8-10/6/94; “III Jornadas Argentinas de Derecho Internacional Privado”, organizadas por la AADI Sección Derecho Internacional Privado. Rosario, 18-19/11/94; “II Encuentro de Especialistas en el Mercosur”, organizado por el Centro de Estudios Comunitarios y Migratorios de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario y el Instituto de Estudios Interdisciplinarios y Documentación Jurídica del Colegio de Abogados de Rosario, 25-26/11/94. Desde entonces hasta la fecha fue una constante que los Encuentros y Jornadas Académicas efectuaran recomendaciones en la misma línea de ideas.
19.  XVIII Reunión del CMC, 29/6/2000. B.O. 25/7/2000.
20.  Entre otras: Buenos Aires, 30 y 31/5/2000; Brasilia, 24 y 25/8/2000; Montevideo; 20 al 22/11/2000.
21.  Reunión del GAHAI, Acta 3/00.
22.  En 1999 el Ministro Didier Oppertti Badán afirmó “...somos firmes partidarios de la creación de un Tribunal de Justicia del Mercosur, no solamente basados en el principio de que es bueno que quienes puedan tener una controversia tengan acceso a una oferta de justicia permanente, sino porque estimamos que es la garantía indispensable para una asociación de Estados basada en el principio de la desigualdad económica y la igualdad jurídica”. “Sistema de Solución de Controversias en el Mercosur”, en: Mercosur Número Especial, Jurisprudencia Argentina N° 6153, p. 4. Desde los inicios del proceso también se pronunció en este sentido la Comisión Nacional de Juristas en el Documento presentado en el “Simposio sobre Tribunal de Justicia para el Mercosur: Bases para la Creación de un Tribunal de Justicia en el Mercosur", realizado en Montevideo, 30 de octubre al 1° de noviembre de 1991. Participaron, entre otros notables especialistas, el Profesor Pierre Pescatore, el Dr. Manuel Díez de Velasco y el Dr. Fernando Uribe Restrepo. Presidida por el Ministro de Relaciones Exteriores de la República Oriental del Uruguay, Dr. Héctor Gros Espiell e integrada por los Doctores: Miguel Berthet, Margarita Brito del Pino, José María Gamio, Adolfo Gelsi Bidart, Ronald Herbert, Eduardo Jimenez de Aréchaga, Daniel Hugo Martins, Vivián Matteo Oteiza, Felipe Paolillo, Jorge Peirano Basso, Jorge Pérez Otermin, Jorge Tálice Lacombe y Alvaro Valverde. Instituto Artigas del Servicio Exterior, "Solución de Controversias en el Mercosur", Editorial del Ministerio de Relaciones Exteriores, Montevideo, 1992.
23  La creación de una Secretaría Técnica fue propuesta por la Delegación de Uruguay en la XXXII Reunión del GMC, celebrada el 7 y 8/12/1998. La iniciativa surgió a raíz de la evaluación que el GMC realizó sobre el funcionamiento institucional del bloque, a partir de la cual el país oriental manifestó su preocupación por el desorden que se observaba en los trabajos que desarrollan los diferentes foros dependientes de este órgano. Entendió esta Delegación que una Secretaría Técnica podría obrar de soporte en el tratamiento y aprobación de los diversos proyectos que se debaten en los foros. En un principio no recibió el apoyo de las demás delegaciones, empero, la propuesta fue ganando espacio ya que en la XXII Reunión Ordinaria del CMC - celebrada en Buenos Aires el 5/7/2002- se aprobó la DEC.N° 16/02: “Fortalecimiento Institucional” por la que se instruye al GMC para que inicie el proceso necesario a efectos de transformar la SAM en una Secretaría Técnica.
24  GAHAI, Acta 6/00.
25  MERCOSUR/CMC/DEC. N° 65/00: “Perfeccionamiento del Sistema de Solución de Controversias”. XIX Reunión del CMC, Florianópolis, 14/12/2000. B.O. 1/2/2001. El plazo de presentación de la propuesta definitiva se prorroga hasta la XX Reunión del CMC.
26  El 6/12/2000.
27  XX Reunión del CMC. Asunción, 21-22/6/2000. MERCOSUR/CMC/DEC N° 7/01: “Adecuación de los Plazos del Programa de Relanzamiento del Mercosur”.
28  El TA en su Anexo III – Solución de Controversias – Numeral 3, expresa: “Antes del 31 de diciembre de 1994, los Estados Partes adoptarán un Sistema Permanente de Solución de Controversias para el Mercado Común”. El Protocolo de Brasilia, en el art. 34 reza: “El presente Protocolo permanecerá vigente hasta que entre en vigor el Sistema Permanente de Solución de Controversias para el Mercado Común a que se refiere el Numeral 3 del Anexo 3 del Tratado de Asunción”. En el PO, ver art. 53: “Revisión del Sistema”.
29.  Su vigencia se producirá a los treinta días de efectuado el depósito del instrumento de ratificación por el último de los EP.
30.  Art. 55,2.
31.  Ver Boldorini, María C. "Protocolo de Brasilia para la Solución de Controversias". Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, Argentina, 1994. N° 6, p. 475.
32.  Confr. Noodt Taquela, María Blanca quien señala que se advierte “...un atisbo de supranacionalidad en la ultima etapa del sistema de solución de controversias porque el laudo arbitral es obligatorio.” “Solución de controversias en el Mercosur”, Mercosur, Número Especial, Jurisprudencia Argentina N° 6052, p. 39.
33.  Art.36,3. Cabe recordar que en la XLIV Reunión del GMC celebrada en Montevideo, el 5/12/01, se aprobó como MERCOSUR/GMC/RES. Nº 62/01: Remuneración de árbitros y expertos en el ámbito del sistema de solución de controversias del Mercosur. La Resolución se dicta sobre la base del PB y su Reglamento. Su vigencia merecerá un replanteo una vez que entre en vigor el PO.
34  Art 1,2.
35  En el supuesto de una controversia relacionada con el NAFTA o TLCAN y el GATT, ésta puede resolverse en cualquiera de ambos foros, a elección de la parte reclamante. Esta es la regla tradicional en el litigio nacional, así como en la solución de controversias internacionales. Ver GAINES, Sanford E., "Comments on Dispute Settlement Issues under NAFTA" United States-Mexico Law Journal, vol. 1, N° 1,1993, p.35.
36  Así, entre otros, el XXI Protocolo Adicional al Acuerdo de Complementación Económica (ACE) 35 Mercosur-Chile sobre Régimen de Solución de Controversias (Art. 2); ACE 33 – Grupo de los Tres /Colombia, México y Venezuela (Art. 19.3); y el Acuerdo de Asociación entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros y Chile (Art. 189).
37.  Afirma Omar Camarillo con relación al NAFTA, que hay oportunidad suficiente para saber anticipadamente a qué foro va a recurrir la parte reclamante, debido a que el inicio formal del procedimiento de solución de controversias en el GATT, no se efectúa sino después de presentar la solicitud para el establecimiento de un panel, y esto sólo sucede después que han concluido las consultas. "El TLC y el Sistema de Resolución de Controversias (capítulo XX)”. Conferencia publicada por el Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, del Seminario Internacional sobre Resolución de Controversias Comerciales en América del Norte, 1993.
38.  Controversia sobre “Aplicación de Medidas Antidumping contra la exportación de pollos enteros, provenientes de Brasil, Resolución Nº 574/2000 del Ministerio de Economía de la República Argentina". República Federativa de Brasil (Parte Reclamante) y República Argentina (Parte Reclamada). Arbitros: Dr. Juan Carlos Blanco (Presidente), Dr. Enrique Carlos Barreira y Dr. Tercio Sampaio Ferraz Junior, nacionales respectivamente de Uruguay, Argentina y Brasil. Laudo: 21/5/01.
39.  Las actuaciones según informe WT/DS/OV/9- 29 de Octubre, 2002. “WT/DS241 - Argentina - Definitive Anti-Dumping Duties on Poultry from Brazil. Complaint by Brazil. On 7 November 2001, Brazil requested consultations with Argentina in respect of the definitive anti-dumping duties imposed by Argentina on imports of poultry from Brazil, classified under Mercosul tariff line 0207.11.00 and 0207.12.00. These measures were adopted by the Ministry of Economy of Argentina in Resolution 574 from 21 July 2000, published in the Argentinean Official Gazette on 24 July 2000. Brazil considered that the definitive anti-dumping duties imposed, as well as the investigation conducted by the Argentinean Authorities might have been flawed and based on erroneous or deficient procedures, inconsistent with Argentina's obligations under Articles 1, 2, 3, 4, 5, 6, 9, 12 and Annex II of the Anti-Dumping Agreement, Article VI of the GATT 1994, and Articles 1 and 7 of the Customs Valuation Agreement. On 19 November 2001, the EC requested to join the consultations. On 25 February 2002, Brazil requested the establishment of a panel. At its meeting on 8 March 2002, the DSB deferred the establishment of a panel. At the DSB meeting on 17 April 2002, the panel was established. Argentina noted that notwithstanding the establishment of the panel at the present meeting, it was still hopeful that a mutually satisfactory solution to the dispute could be found. Canada, Chile, the EC, Guatemala, Paraguay and the US reserved their third-party rights. On 17 June 2002, Brazil requested the Director-General to compose the panel. On 27 June 2002, the panel was composed”.
40.  Siguiendo los informes “WTO dispute settlement: emerging practice and procedure”, Debra P. Steger y Peter Van den Bossche (director y consultora del Secretariado del Organo de Apelación de la OMC) y “New directions in international trade law: WTO dispute settlement” ( Debra P. Steger y Susan Hainsworth), cabe señalar que desde la entrada en vigor del Acuerdo de la OMC – en enero de 1995 – el número de casos de solución de diferencias se ha incrementado significativamente en comparación con la experiencia bajo el régimen del GATT. Dentro de la lista de casos iniciados en los últimos tiempos, puede comprobarse una creciente participación, como reclamantes, de países en vías de desarrollo hecho que se diferencia de la etapa anterior ya que bajo el GATT se procesaron casi exclusivamente disputas entre países desarrollados. Secretaría de la OMC, “Update of WTO Dispute Settlement Cases – New Developments since Last Update (up until 25 October 2002), WT/DS/OV/9, 29 de Octubre 2002.
41.  Conf. Gamio, José M., “La OMC y el Sistema de Arreglo de Controversias” en Estudios de Derecho Internacional en Homenaje al Profesor Ernesto Rey Caro, Drnas-Lerner, Editores, Córdoba, p. 1103.
42.  En relación con la eficacia de los informes de los grupos especiales, se recuerda lo afirmado por el Organo de Apelación al sostener: “...una parte importante del GATTacquis. son considerados, a menudo, por subsiguientes grupos especiales. Crean legítimas expectativas entre los Miembros de la OMC y, por consiguiente, deberían ser tomados en cuenta cuando ellos son relevantes para alguna disputa. Sin embargo, ellos no son obligatorios sino con relación a la resolución de la disputa en particular entre las partes en esa disputa”. Del informe Steger –Hainsworth, cit. Asimismo, puede verse Raj Bhala, quien realiza un completo análisis sobre el valor de los precedentes sentados por los Grupos Especiales y el Órgano de Apelación en la solución de controversias en la OMC. “The Precedent Setters: De Facto Stare Decisis in WTO Adjudication” (Part II of a Trilogy), 9 Journal of Transnational Law & Policy, Fall 1999, p. 1.
43.  Gamio, José M., art. cit. p. 1112.
44.  Art. 21 párr. 5 del ESD.
45.  Art. 1.1 ESD.
46.  Conf. Miramontes, Rodolfo C., “Las controversias comerciales en el marco de la Organización Mundial de Comercio (OMC)” en: Estudios de Derecho Internacional en Homenaje al Profesor Ernesto Rey Caro, Drnas-Lerner, Editores, Córdoba, p. 1131.
47.  Cfr. Perotti, Alejandro, para quien admitir la opción es un error impuesto por una práctica contraria al Tratado de Asunción. “Qué significó el Protocolo de Olivos” La Nación, Comercio Exterior, 26/2/2002.
48.  Volvamos nuevamente sobre lo sucedido entre Argentina y Brasil con respecto a las medidas antidumping, objeto del laudo TAHM: asunto 1/01, Aplicación de Medidas Antidumping contra la exportación de pollos enteros provenientes de Brasil. Aunque como se expresara, Argentina ganó el arbitraje en el Mercosur, Brasil entendió que las medidas antidumping no se aplicaron correctamente por lo que recurrió al sistema de solución de controversias de la OMC. Sin embargo, en virtud de los “Entendimientos Bilaterales” alcanzados durante la Cumbre Presidencial Argentina-Brasil (26 de Septiembre de 2002), Brasil se comprometió a solicitar la suspensión de los trabajos del Grupo Especial que entiende en la causa “Argentina-Derechos Antidumping Definitivos sobre los pollos procedentes de Brasil” (WT/DS241), a cambio de que Argentina derogue las medidas cuestionadas. Sobre el desarrollo de la cuestión en OMC, ver nota 39.
49.  Resulta ilustrativa la sentencia dictada en “Orden de Seguridad Nº 96.1011486-2 -- Demandante: “Cerealista Fernández LTD - Demandado: Jefe de Servicio de Fiscalización Agropecuaria Paraná” - Juzgado Federal de Foz do Iguazú, Estado de Paraná, Brasil. El recurso se resuelve con base en el Acuerdo sobre Aplicación de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias de la OMC, ante la carencia normativa en Mercosur. Luego, a raíz del fallo dictado y el planteo que dio lugar al mismo, el Mercosur adopta el Acuerdo OMC como DEC/CMC/N° 6/96. Ver Dreyzin de Klor-Jure Ramos, “En torno a la libre circulación de mercaderías”, Temas de Derecho Internacional Privado y de la Integración Regional, Advocatus, Córdoba, 1998, ps. 243-254.
50.  10 de marzo de 2000. Arbitros: Dr. Gary Horlic (Presidente), Dr. José Carlos  Magalhaes y Dr. Raúl Vinuesa, nacionales respectivamente de EEUU, Brasil y Argentina.
51.  GAHAI, Acta 2/00, Buenos Aires, 30 y 31 de mayo de 2000.
52.  Art. 6.
53.  Conf. Boldorini, María C., art. cit. p. 475.
54.  Choer Moraes, Henrique, “O Novo Sistema Jurisdicional do Mercosul – Um primeiro olhar sobre o Protocolo de Olivos”, Revista de Direito Constitucional e Internacional, Sao Paulo Editora, Revista dos Tribunais, año 10, 2002, n° 39, p. 57 y ss.
55.  Redrado sostuvo que el Protocolo funcionará como una instancia de revisión jurídica, que despolitiza el sistema actual a la vez que lo mejora, a la luz de la experiencia obtenida con las diversas controversias suscitadas y los distintos laudos dictados para resolverlas. Com. cit. nota 17.
56.  Conf. Choer Moraes, Henrique, art. cit. p. 65.
57.  Art. 10.
58.  Art. 53. Se ha considerado que una modificación importante del PO radica en la “constitucionalización” de las exigencias sobre la “necesaria independencia” e “imparcialidad” que deberán ser observadas por los árbitros de ambas listas. La argumentación esgrimida se basa en considerar que aunque estos criterios ya estaban fijados en el derecho derivado pues se encuentran plasmados en el art. 16 RPB (la norma sólo establece estos deberes para los árbitros ya “designados” en un caso concreto) su incorporación en el nuevo texto, conduce a que adquiera el rango de derecho originario o constitucional del Mercosur. Si bien estas apreciaciones se realizan con relación al Proyecto de Reformas al PB, al haber incorporado las disposiciones al PO, bien puede transpolarse lo expresado. Conf. Perotti, Alejandro, “Proyecto de Reformas al Protocolo de Brasilia. Una nueva oportunidad perdida (?)”, Revista de Derecho del Mercosur, La Ley, 2001-2, p. 137.
59.  Art. 11,1, i) y 11,2,ii).
60.  Conf. Rey Caro, Ernesto, El Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el Mercosur, Marcos Lerner Editora, Córdoba, p. 29.
61.  Art. 35, 1 y 2.
62.  Conf. Rey Caro, Ernesto, “El Protocolo de Olivos...”, p. 29.
63.  TCE, art. 167.
64.  Sobre el TJCE, el nombramiento y cese de los jueces, véase Alonso García, Ricardo, Derecho Comunitario - Sistema Constitucional y Administrativo de la Comunidad Europea, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A. Madrid, España, 1994, p. 155 y ss.
65.  Elaborado bajo la presidencia de Ole Due (enero de 2000). La Comisión lo utilizó de base para diseñar su Contribución Complementaria a la Conferencia Intergubernamental sobre las Reformas Institucionales-Reformas del Sistema Jursdicional Comunitario del 1 de marzo de 2000 hasta la Contribución del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia a la Conferencia Intergubernamental del 25 de febrero de 2000. Ver: Alonso García, Ricardo, Tratado de Niza y versiones consolidadas de los Tratados de la Unión Europea y de la Comunidad Europea, Estudio Preliminar, Civitas, Madrid, 2001, 1° ed., p. XLIII.
66.  Alonso García, Ricardo, “Tratado de Niza...” p. XLVI.
67.  Art. 28.
68.  Ejemplo de esta posición resultan el primer y segundo laudo de Mercosur: "Controversia sobre Comunicados Nº 37 del 17 de diciembre de 1997 y Nº 7 del 20 de febrero de 1998 del Departamento de Operaciones de Comercio Exterior (DECEX) de la Secretaría de Comercio Exterior (SECEX): Aplicación de Medidas Restrictivas al Comercio Recíproco". (28/4/99). En igual sentido el segundo laudo arbitral: “Reclamación de la República Argentina al Brasil, sobre Subsidios a la Producción y Exportación de Carne de Cerdo” (27/9/99).
69.  En esta postura se enrola el tercer laudo arbitral: “Aplicación de Medidas de Salvaguardia sobre Productos Textiles (Res. 861/99) del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Publicos”.
70.  Conf. Rey Caro, Ernesto, “Apostillas sobre el Derecho del Mercosur y la Jurisprudencia Arbitral”, Anuario Hispano-Luso- Americano de Derecho Internacional N° 15, Madrid, 2001, p. 421.
71.  Véase Martinez Paz, Fernando, Introducción al Derecho, Edit. Abaco, Buenos Aires, 1991, p. 325 y ss.; Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Seguridad y Justicia”, JA, 1993-I-813. Lorenzetti, Ricardo L., Las normas fundamentales de Derecho Privado, Rubinzal-Culzoni, Editores, Santa Fe, 1995, p. 227 y ss.
72.  La complejidad del derecho del bloque se suscita como consecuencia de la estructura institucional. Las normas no gozan de efecto directo y tampoco son de aplicación inmediata, salvo las que expresamente se establecen en el POP. Ver Dreyzin de Klor. Adriana, “Algunas reflexiones sobre la cooperación jurisdiccional internacional en torno a la calidad del derecho de la integración”, Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 22, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2000.
73.  Por las razones señaladas en la nota anterior, las fuentes jurídicas del Mercosur no integran el ordenamiento jurídico nacional mientras el EP no procede a depositar el instrumento de ratificación y se cumpla el procedimiento para su vigencia establecido en el POP.
74.  Son numerosos los ejemplos que pueden darse en orden a la afirmación vertida además del ya señalado en orden a determinar “el objeto de la controversia”. Por sólo citar un caso más entre los tantos que se pueden consultar en los laudos dictados a la fecha, digamos que en el primer laudo arbitral se efectuó una interpretación del art. 25 del PB que difiere de la realizada por el Tribunal Ad hoc que entendió en el segundo conflicto dirimido.
75.  El 9/1/02 el TAHM que decidió sobre la “Prohibición de Importación de Neumáticos Remoldeados (Remolded) Procedentes de Uruguay”, consideró que las normas brasileñas que restringen la importación de neumáticos recapados son contrarias al Tratado de Asunción; sin embargo, el 9/2/02 el Tribunal Federal de la 4ª Región (RS), siguiendo una posición consolidada en la judicatura de Brasil, convalidó tal legislación.
76.  Ver Alonso García, Ricardo, Derecho Comunitario – Sistema Constitucional y Administrativo de la Comunidad Europea”, Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, p. 286 y ss.
77.  Al respecto pueden consultarse entre los innumerables precedentes que se han dictado sobre estos puntos, las sentencias del TJCE en: “Comisión v. Italia”, 21/9/1978 (69/77); “Comisión v. Bélgica”, 6/5/1980 (102/79); “Comisión v. Italia”, 3/3/1988 (116/89); “Comisión v. Países Bajos”, 20/3/1986 (72/85); “Comisión v. Francia”, 4/4/1974 (167/73).
78.  Jimenez de Aréchaga, Eduardo-Paolillo, Felipe, “Contralor de la legalidad de los actos comunitarios e interpretación unitaria del Derecho de la Integración”, Derecho de la Integración, Intal N° 1, Buenos Aires, 1967, p. 11.
79.  Héctor Masnatta, al referirse a la interpretación uniforme, señala que se busca resguardar el principio de igualdad entre los Estados Partes y preservar toda distorsión en la competencia de sujetos individuales o empresariales. “Perspectivas para el sistema definitivo de solución de controversias en el Mercosur”, Foro sobre “Protocolo de Olivos”, Asunción, Paraguay, 6 de setiembre de 2002.
80.  Arts.31, CECA; 164, CEE y 136, CEEA.
81.  Martín Redrado sostuvo que se pretende “...avanzar hacia una interpretación uniforme del conjunto normativo del Mercosur y hacia la creación de una jurisprudencia común". Com. cit.
82.  Ver Kemelmajer de Carlucci, Aída, “El juez frente al derecho comunitario”, La Ley, 148-833.
83.  Lecourt, R., citado por Ricardo Alonso García, “Derecho Comunitario...”, p. 325.
84.  Art. 177, TCE.
85.  Es necesario destacar que no debe tratarse de un llamado “acto claro”. Al respecto puede verse Molina del Pozo, Carlos F., “La teoría del acto claro”, Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 21, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 1999, ps. 527-567.
86.  Téngase presente que el tribunal supranacional debe pronunciarse sobre el derecho y no sobre los hechos, es por ello que se señala que lo hace de una manera “abstracta”. Conf. Fuentelaja Pastor, Jesús A. El proceso judicial comunitario,. Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 225.
87.  Tanto la Comunidad Europea desde sus inicios, como la Comunidad Andina desde la creación del Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena (creado por el Tratado de 1979 y vigente desde 1983), establecen la cuestión de interpretación prejudicial con numerosas similitudes y algunas diferencias. La caracterización en uno y otro caso puede verse en: Czar de Zalduendo, Susana, “La integración económica y la interpretación uniforme del Derecho”, El Derecho, 168-1042.
88.  Así lo explica Kemelmajer de Carlucci, Aída en: “El juez...”.
89.  Conf. Alonso García, Ricardo, “Derecho Comunitario...”, p. 326.
90.  Conf. Czar de Zalduendo, quien expresa que en la CE no se pretendió instaurar una relación de jerarquía del tribunal europeo sobre los jueces y cortes nacionales pues esto era “algo que los Estados no estaban dispuestos a aceptar pacíficamente”. Art. cit. p. 1044.
91.  En la caracterización de los rasgos propios de esta cuestión hemos seguido a Czar de Zalduendo, Susana, art. cit. p. 1042.
92.  Art. 3.
93.  Bases presentadas por Uruguay.
94.  Conf. Rey Caro, Ernesto, “El Protocolo de Olivos...”, p. 14.
95.  Conf. Rey Caro, Ernesto, El Protocolo de Olivos..., p. 15.
96.  Ver Estoup, Alejandro, “Algunas reflexiones sobre la competencia del nuevo Tribunal Permanente de Revisión del Mercosur”, La Ley, 5/4/ 2002.
97.  Art. 19.
98.  Art. 18,4.
99.  Art. 20.
100.  Conf. Rey Caro, Ernesto, “El Protocolo de Olivos...”, p. 36.
101.  Art. 17.
102.  Art.28,1.
103. Art. 27.
104.  Conf. Alonso García, Ricardo, Tratado de Libre Comercio, Mercosur y Comunidad Europea. Solución de controversias e nterpretación uniforme, Edit. Mc Graw Hill, Madrid, 1997, p. 69.
105.  Sirva como ejemplo observar los tribunales arbitrales en materia de inversiones (ICSID) a los que se someten un Estado y un particular. No cabría afirmar que el ICSID sea un tribunal supranacional.
106  Art. 8, PB.
107.  Aut. cit. “Perspectivas para el sistema definitivo...”
 
 

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Última modificación: 29 de noviembre de 2002
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