CONTENIDO: 1) ¿Es ésta la Constitución que puede servir para que en Colombia se logre consolidar una sociedad más justa, pacifica, libre y democrática? 2) Orígenes de la Carta de 1991 y diferencias entre el texto de esta y el de la Constitución de 1886. 3) Diferencias más importantes entre lo que la norma constitucional proclama y la realidad del país.  4) Frente a la realidad del país, nuevamente es importante preguntarse ¿se equivocaron los colombianos que, en 1991, optaron por un régimen constitucional que privilegiaba los derechos de las personas, la equidad, el pluralismo y la democracia? 5) ¿La Constitución de 1991 es la causa de la crisis por la que atraviesa Colombia? 6) ¿La Carta del 91 es incoherente y limita el ejercicio legítimo de la autoridad? 7) ¿Los valores y principios que orientan la Constitución de 1991 plantean la única salida razonable y civilizada a la crisis de derechos humanos, de gobernabilidad  y de legitimidad que enfrenta el país? Evaluación de la eficacia de la Constitución en estos diez años. 8) La diferencia radical que puede existir entre los propósitos normativos y el funcionamiento concreto de la sociedad, no puede dar lugar a descalificar, sin más argumentos, a la Constitución de 1991. 9) ¿Cuál es la estrategia que la Constitución ha preferido para lograr su plena vigencia normativa? ¿Cuál es el papel de la Defensoría del Pueblo dentro de esta estrategia constitucional?

1. La Constitución Colombiana no sólo es la más democrática y garantísta de toda la historia de la República, sino que, adicionalmente, ha constituido un modelo para otros procesos de reforma constitucional en el hemisferio. Sin embargo, lo anterior no es suficiente para considerar que se trata, justamente, de la Constitución que necesita Colombia. A este respecto no puede pasar desapercibido que en los últimos años muchas voces se han levantado pidiendo su reforma. En estas circunstancias, a diez años de expedida la Carta de 1991, vale la pena preguntarse ¿es ésta la Constitución que puede servir para que en nuestro país se logre consolidar una sociedad más justa, pacifica, libre y democrática?
Esta presentación al texto de la Constitución busca dar elementos para responder la anterior pregunta. Para ello, se describirá tanto la génesis de la actual Carta y sus propósitos más fundamentales, como los desarrollos más importantes que de la misma ha hecho la Corte Constitucional, es decir, su interprete autorizado. Al finalizar la presentación puede que el lector valore de manera especial las normas que integran la Constitución Política de Colombia y el camino que plantean para alcanzar la paz, la justicia, la libertad y la democracia.

2. El movimiento ciudadano que en 1990 propuso la conformación de una Asamblea Nacional Constituyente de elección popular, que tuviera la tarea de adoptar una nueva constitución para Colombia, se gestó en un momento de enorme inestabilidad política y social. El auge del narcotráfico y del narcoterrorismo, el asesinato de tres líderes políticos como la salida de la crisis por la que estaba atravesando el país.

Es probable que la única idea que compartieran, casi la totalidad de los grupos y movimientos que promovieron la llamada séptima papeleta, el Presidente de la República y su gabinete,  los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los militantes de los grupos insurgentes en proceso de reinserción y la gran mayoría de las personas elegidas a la Asamblea Nacional Constituyente, era que la nueva constitución tenía que ser mucho más amplia  y participativa, mucho más democrática y libertaria, mucho más equitativa y solidaria, que la Constitución, entonces vigente, expedida en 1886. A este respecto, los actores del proceso constituyente acuñaron la expresión según la cual, la del 91, debía ser una constitución “donde quepamos todos”.

En efecto, mientras la Carta de 1886 prefirió dotar a la autoridad pública de extraordinarios poderes para restringir la libertad y los derechos de las personas, con la idea de que sólo de esta forma era posible construir el Estado nacional y sacar al país de la crisis y la anarquía, la Constitución de 1991 optó por la libertad y consagró un amplio catálogo de derechos destinados a convertirse en verdaderos límites al ejercicio de poder. Mientras la Carta de 1886 omitió mencionar la enorme riqueza y diversidad étnica y cultural existente en Colombia, como no fuera para suprimirla en nombre del ideal occidental del hombre blanco y católico, la Carta de 1991 reconoció que en Colombia conviven hombres y mujeres, de todas las razas y culturas, de distintas ideologías y credos religiosos y quiso con ello proteger y enaltecer el derecho a la diversidad. Mientras la Constitución de 1886  hacía casi que invisibles a los pobres, a los marginados y a los excluidos, la Carta de 1991 reconoció expresamente que existen grupos humanos que, en cada momento histórico, se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad, por lo cual resultan acreedores de derechos especiales que les permitan superar sus limitaciones. Mientras la Carta de 1886 restringía la democracia a la consagración del derecho a votar, cada cuatro años, para elegir a un número muy reducido de funcionarios públicos, la Constitución de 1991 amplía y profundiza los derechos políticos y los mecanismos de participación en la conformación, ejercicio y control del poder político.

En otras palabras, los ciudadanos que impulsaron el proceso constituyente y los que discutieron  y votaron la constitución de 1991, consideraron que la crisis por la que atravesaba el país debía afrontarse con menos restricciones arbitrarias y más libertad, menos exclusión y más pluralismo y tolerancia,  menos individualismo y más solidaridad, menos autoritarismo y más democracia.

Sin embargo hoy, 10 años después de promulgada la Constitución, es importante preguntarse, ¿se equivocaron los jóvenes de la séptima papeleta, los profesores, periodistas, trabajadores y ciudadanos que los apoyaron, el Presidente y sus ministros que permitieron el conteo de los votos y convocaron a la Asamblea, los magistrados de la Corte Suprema que avalaron el proceso, los guerrilleros que entregaron las armas en nombre de estos nuevos ideales, en fin, los constituyentes del 91 que votaron por ese nuevo diseño constitucional?

3. Hay quienes sostienen que la pregunta formulada tiene una respuesta afirmativa. Para fundamentar su aserto, proceden a comparar las prescripciones constitucionales con la “constitución real”, es decir, con las relaciones de poder que operan, en realidad, en la sociedad colombiana y con los derechos que, en la práctica, los colombianos podemos ejercer. El panorama general que se presenta desde esta perspectiva es, más o menos, el que se describe a continuación.

En primer lugar, la Constitución consagró el derecho a la paz y limitó las capacidades excepcionales del Presidente en tiempos de crisis. No obstante, la situación actual de orden público es inmensamente más grave que la que experimentaba el país en 1991. En efecto, a pesar de que la tasa anual de homicidios por cien mil habitantes es menor hoy que en 1991, lo cierto es que la situación de violencia es peor que en ese entonces. En primer lugar, hoy en día los grupos paramilitares o autodefensas ilegales, han dejado de ser grupos armados que operan en ciertas zonas limitadas del país, para convertirse en verdaderos ejércitos, con más de 9 mil hombres entrenados y ampliamente financiados. De otra parte, los movimientos insurgentes, en particular las FARC, han duplicado y aún triplicado su capacidad de financiación, su dominio territorial y el número de frentes y de personas combatientes. Las masacres de campesinos indefensos se han multiplicado no sólo en cantidad sino en crueldad y barbarie. Adicionalmente, el fenómeno del secuestro ha llegado a la suma escalofriante de 3.706 personas secuestradas en el 2000. La extorsión ha aumentado de tal manera que ya ni siquiera se realiza en forma selectiva, sino mediante avisos generales y abstractos, difundidos a través de los medios masivos de comunicación, y dirigidos a todas las personas que según el grupo que la ejerce tienen suficiente “capacidad de pago”. Adicionalmente, si bien han disminuido considerablemente los actos de tortura o desaparición forzada adjudicados directamente a miembros de la fuerza pública, estos mismos actos, ejecutados esta vez por grupos al margen de la ley, especialmente por paramilitares, han aumentado.

De otra parte, mientras que en 1990 el fenómeno del desplazamiento forzado era apenas marginal, en el año 2000 se registraron cerca de 350.000 personas desplazadas por la violencia. En general, se ha llegado a estimar que más de 2 millones de colombianos han tenido que desplazarse en la última década, por causa del conflicto armado interno. Sin ninguna duda puede afirmarse que este fenómeno constituye una tragedia que la humanidad tendrá que recordar como una de las peores y más dramáticas del hemisferio americano en la segunda parte del siglo XX y comienzos del siglo XXI.

Finalmente, en cuanto respecta al narcotráfico, es cierto que se logró desmantelar a los grandes carteles de la droga. Sin embargo, proliferan los carteles intermedios en todas las regiones del país. Mientras en 1990 Colombia tenía 22.000 hectáreas sembradas de coca y amapola y era responsable del 19% de la producción mundial de estos productos, en 1999 se registraron 134.000 hectáreas sembradas con cultivos ilícitos y se adjudicó a nuestro país la producción de un 70% de la coca y la amapola que se produce en todo el mundo para la elaboración de sustancias psicoactivas. En suma, 10 años después de promulgada la que fue considerada la Constitución de la paz,  el panorama  no parece muy halagador.

De otra parte, la Constitución consagra el derecho a la vida y a la integridad personal, así como el derecho a la libertad y a la propiedad. Establece, adicionalmente, el deber del Estado de respetar y hacer respetar estos derechos, para lo cual fortalece el aparato de justicia. Sin embargo, al panorama descrito en el párrafo inmediatamente anterior sobre vulneración de derechos humanos, hay que sumar el hecho de que el índice de capturas razonables y sentencias condenatorias ajustadas a derecho no es en absoluto sobresaliente. En otras palabras, en Colombia existe un alto índice de impunidad en medio de un conflicto interno de grandes dimensiones y de una criminalidad – organizada y no organizada – que es la causante de un numero alarmante de delitos contra bienes tan preciados como la vida y la integridad o el pudor personal.

Adicionalmente, la Constitución definió al Estado Colombiano como un Estado Social de Derecho y le asignó la tarea de promover condiciones sociales y económicas para el logro de la igualdad sustancial. No obstante, el drama social de millones de colombianos que viven en condiciones de indignidad es cada vez mayor. Hoy, un 20% de las personas en edad de trabajar no encuentran un puesto de trabajo y un porcentaje no definido se ha tenido que dedicar a la economía informal, renunciando a las prestaciones de ley, muchas veces, en contra de prescripciones legales que defienden otros derechos, como el espacio público o el medio ambiente. Las desigualdades aumentan y con ellas la pobreza y la exclusión social.

Finalmente, la Carta aumenta y profundiza los mecanismos y espacios de participación democrática. En efecto, uno de los objetivos de la Constitución era el de aumentar la participación para combatir prácticas como el clientelismo, la corrupción o el régimen de privilegios como guía para el diseño y aplicación de las políticas públicas. No obstante, 10 años después de expedida la Constitución, no se registra un aumento sustancial en el ejercicio de los distintos derechos de participación popular. El fenómeno clientelista sigue marcando la política electoral y la corrupción no ha dejado de existir.

4. Nuevamente entonces es importante preguntarse ¿se equivocaron los colombianos que, en 1991, optaron por un régimen constitucional que privilegiaba, por sobre cualquiera otra consideración, los derechos de las personas, la equidad, el pluralismo y la democracia?

Para responder afirmativamente esta pregunta no basta con la contraposición antes realizada, de los datos que aporta la realidad contra el texto de la norma constitucional pertinente. Adicionalmente, es necesario demostrar la relación de causalidad entre la norma constitucional y la realidad que se describe. En otras palabras, es necesario demostrar que la situación de crisis antes descrita es fruto de las normas constitucionales o, cuando menos, que no puede ser adecuadamente afrontada con dichas normas constitucionales.

En virtud de lo anterior, puede afirmarse que existen tres eventuales respuestas a la pregunta planteada. En primer lugar, hay quienes han afirmado que la Constitución es la causante de la dramática realidad que vive el país. En segundo término, otros han sostenido que si bien la Constitución no es la razón del caos, tampoco es una herramienta adecuada para controlarlo. En otras palabras, que la Constitución es inútil o insuficiente para afrontar los agudos problemas antes mencionados y que no tiene capacidad real para regular, en la práctica, la vida de los habitantes de Colombia. Por último, en sentido contrario a las posiciones antes expuestas, se ha sostenido que la Constitución no sólo no es la causa de la crisis de legitimidad y de derechos humanos que sufre el país, sino que da lugar al único marco institucional dentro del cual resulta posible resolverla. Para estas voces, volver al diseño institucional planteado por la Carta de 1886 constituye un retroceso en el largo camino por la conquista de la paz y la equidad en nuestro país.
Si se trata de evaluar la Constitución, no queda otra alternativa que detenerse, así sea brevemente, en cada una de estas hipótesis.

5. En primer lugar resulta cuando menos insólito que se adjudique a la Constitución de 1991 la responsabilidad por la violencia política.  Si fue justamente la crisis de derechos humanos, la falta de legitimidad de la clase política, la corrupción y la intolerancia, las razones que llevaron a los colombianos a promulgar, contra viento y marea, una nueva Constitución, no puede afirmarse ahora que es, justamente, esta Constitución la que causó tales males. Nadie, en sano juicio, puede sostener que antes de la expedición de la Constitución de 1991 Colombia era un país en el cual se respetaran los derechos humanos, los valores democráticos y los principios que se derivan de los imperativos de justicia y equidad. Las graves violaciones que hoy se producen a los derechos humanos y a la dignidad de todos los colombianos, son sólo efecto de múltiples violencias que se comenzaron a gestar mucho antes de que el país soñara siquiera con la posibilidad de contar, realmente, con una Constitución como la de 1991.

6. No obstante, contra este argumento histórico irrebatible, se ha sostenido que si bien la Carta del 91 no es la causante de la violencia social y política, tampoco ha servido para contrarrestarla. Los defensores de esta tesis suelen afirmar que se trata de una Constitución incoherente, asistemática y desordenada, que fomenta el libertinaje y la democratería, y limita el ejercicio legítimo de la autoridad en un país que justamente, está ávido de autoridad y orden. Echan de menos la opción constitucional anterior, en virtud de la cual la autoridad, al menos mientras se logra la consolidación del orden público, debe tener un mayor peso constitucional que la libertad y los restantes derechos de los individuos. Sin embargo, olvidan los críticos que la violencia se gestó al amparo de la Constitución anterior y que fue alimentada, justamente, en virtud de autoritarismo, la represión y la exclusión. La violencia en Colombia tiene como origen, entre otras cosas, a un Estado autoritario, incapaz de defender a través de medios civilizados o, en última instancia, mediante el uso razonable y proporcionado de la fuerza, los derechos de todos los colombianos, sin importar sus ideas políticas o religiosas, su origen racial o cultural, su situación social o económica. El autoritarismo arbitrario ejercido por el Estado, y no el ejercicio legítimo de la autoridad, es lo que proscribe la Constitución de 1991.

7. Resta verificar la tercera hipótesis antes mencionada. Esto es, si la Constitución de 1991, pese a sus errores e inconsistencias, plantea la única salida razonable y civilizada a la crisis de derechos humanos, de gobernabilidad  y de legitimidad que enfrenta el país.

Para sostener esta tesis se ha afirmado que la Carta ha impedido que la crisis se profundice y ha racionalizado múltiples esferas de interacción social, política y económica. Esta tesis, sin embargo, no predica la perfección absoluta del texto constitucional. Tampoco comparte la idea según la cual las normas tienen la virtud de transformar la realidad. Para quienes defienden esta tercera teoría, entre la constitución en el papel y la constitución en el país existe un espacio que no se cierra con el acto mágico de proclamar la norma. La eficacia de una Constitución depende del trabajo mancomunado y decidido de todas las personas encargadas de aplicarla. En este sentido, la Constitución se entiende como un proyecto que es necesario asimilar, interpretar y, sobre todo, terminar de construir. A este respecto es necesario señalar que la puesta en marcha del ambicioso proyecto constitucional consignado en la Constitución de 1991, supone un difícil proceso de ajuste del funcionamiento político y social, a los mandatos normativos.
Para evaluar esta tercera hipótesis resulta fundamental analizar, brevemente, algunos aspectos de la Constitución que son vitales para comprender la magnitud y el significado del proyecto que se emprendió en 1991, así como la incidencia que la Carta ha tenido en la redefinición de las relaciones políticas y sociales
Antes se dijo que mientras la Constitución consagra, entre otros, el derecho a la paz, a la vida y a la integridad personal,  se ha recrudecido la situación de orden público, han aumentado las masacres, las desapariciones y los secuestros y el fenómeno del desplazamiento se ha convertido en una tragedia humanitaria. Ese entorno dificulta la evaluación del nuevo ordenamiento constitucional. Cualquier juicio podría conducir a conclusiones erróneas y como consecuencia, a una equivocada interpretación de las instituciones concebidas en la Constitución.

Ciertamente, los diez años de vigencia de la Constitución Política se han desarrollado en un contexto afectado por el crecimiento y degradación del conflicto armado interno y por el crecimiento del negocio del cultivo y tráfico de drogas que se encuentra íntimamente relacionado con éste. En este sentido, es cierto que en las cuestiones antes mencionadas, lamentablemente, Colombia ostenta un récord de horror. No obstante, ello no sólo no es responsabilidad de la Constitución, sino que la Carta plantea un marco axiológico y un inventario de herramientas e instrumentos que, adecuadamente utilizados, permitirían tanto construir los caminos de la paz, como prevenir las violaciones de los derechos de los colombianos en el contexto del conflicto y sancionar a los actores de tales violaciones.

En primer lugar, la Constitución ofrece herramientas para el logro de una paz negociada, y, adicionalmente, dota al Estado de instrumentos para afrontar el conflicto dentro de los límites que impone el uso legítimo de la fuerza. No se impuso ninguna limitación desproporcionada. No hay camisas de fuerza que impidan actuar con energía y autoridad, salvo que se entienda que la limitación de los estados de excepción y la prohibición de torturar, desaparecer, violar, secuestrar, ejecutar sumariamente a una persona, es un lujo que sólo puede garantizarse a los ciudadanos en los países desarrollados que viven en estado de paz y que, en nuestras circunstancias, limitan desproporcionadamente la capacidad de reacción de la fuerza pública.  Frente a este último argumento es necesario señalar con vehemencia que la razón indica justamente lo contrario. Es precisamente en los Estados afectados por conflictos armados externos o internos, dónde resulta urgente que los límites mínimos al ejercicio de la fuerza aparezcan con mayor claridad y contundencia. Es en estos Estados en los cuales los derechos que tales límites protegen se encuentran más gravemente amenazados, pues la tentación de vencer al enemigo a cualquier costo y la justificación de los medios en nombre del fin que cada grupo ha considerado legítimo, pone en altísimo riesgo la vigencia de dichos derechos.

En este sentido, es importante resaltar, por ejemplo, que  desde la vigencia de la Constitución de 1991, han disminuido notoriamente las violaciones a los derechos humanos originadas en agentes del Estado. Adicionalmente, durante estos diez años se ha limitado la noción de la obediencia debida, noción que ya no puede ser utilizada para dejar en la impunidad la comisión de delitos contra la humanidad. Adicionalmente se ha limitado el fuero militar y dentro de la fuerza pública ha comenzado, lentamente - y no sin algunas dificultades -, a desarrollarse una cultura democrática fundada en el respeto por los derechos humanos de la población.

Adicionalmente, en lo que se refiere  al fenómeno del desplazamiento forzado, puede sostenerse que la Carta de 1991 ha sido un factor importante para que el nivel de desestructuración, propio de este fenómeno, sea menor al esperado. En efecto, la especial protección que la Constitución ordena procurar a las personas que, como los desplazados por la violencia, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, ha permitido construir lo que tal vez constituye el marco normativo e institucional más desarrollado de protección a la población desplazada que existe en los países afectados por conflictos armados. En efecto, las normas constitucionales han facilitado cumplir con la obligación primaria de los Estados que sufren desplazamientos internos en los términos establecidos en los principios rectores desarrollados por las Naciones Unidas. Sin embargo, como habrá de explicarse adelante en este tema hay todavía mucho camino por recorrer, pero es un camino que ya está diseñado por la Carta y que exige ahora voluntad política y solidaridad social.

De otra parte, la Constitución Política ha permitido que el marco de protección jurídica internacional de los derechos humanos adquiera, en forma progresiva, vigencia interna, gracias a la adopción de la figura del bloque de constitucionalidad. Este hecho ha favorecido la ampliación de las garantías para las víctimas del conflicto y, en especial para los desplazados. A este respecto, es importante advertir que la Constitución entregó instrumentos a las personas desplazadas para la defensa de sus derechos. La Acción  de Tutela, con algunas excepciones, ha mostrado su eficacia en el amparo de éstos. De igual forma, la Carta entregó a los colombianos instituciones como la Defensoría del Pueblo, cuyo único mandato es defender los derechos humanos de las personas, para lo cual ha actuado de oficio o por solicitud de las víctimas del conflicto en la protección de sus derechos.

En suma, la efectividad de la Constitución Política no puede ser evaluada únicamente con base en el análisis de las cifras sobre los efectos del conflicto armado interno que, por su naturaleza, limita la vigencia y efectividad de las instituciones. El fenómeno del desplazamiento forzado, pese a ser una muestra de la falla estructural del Estado, es también un ejemplo de la importancia de las instituciones concebidas por la Constitución del 91 que han propiciado la ampliación de su marco de protección jurídica,  entregado instrumentos, como las acciones de tutela y de cumplimiento y, concebido instituciones, como la Defensoría del Pueblo y la Fiscalía General de la Nación, que han procurado la defensa de los derechos de los grupos afectados.

No obstante, en materia de orden público, el reto del Estado continúa siendo la construcción de la paz y la prevención de las conductas que vulneran los derechos humanos de la población indefensa e, incluso, de los propios combatientes. Para esta última cuestión, el marco definido por la Constitución de 1991, abierto a la aplicación directa y prevalente del derecho internacional de los derechos humanos y, especialmente, del derecho internacional humanitario, ofrece condiciones normativas óptimas. En este aspecto, la Constitución llega hasta el punto máximo al que cualquier norma podría llegar. El resto, depende de la habilidad y la decisión de los actores políticos y sociales y de los operadores jurídicos.   En síntesis, el conflicto no solo no es una consecuencia de la Constitución de 1991, sino que sin las instituciones concebidas en ella, la protección de las víctimas y, en especial, de los grupos desplazados, habría sido más precaria de lo que es en la actualidad.

Pero la eficacia de la Constitución no puede evaluarse exclusivamente a partir de los hechos del conflicto. En Colombia viven más de cuarenta millones de personas que, pese a estar afectadas por los hechos de la violencia política, desarrollan su vida en otras esferas sociales que tienen algún grado de autonomía frente al conflicto armado. La escuela, el trabajo, el espacio público, la satisfacción de las necesidades básicas a través de la seguridad social o de los servicios públicos domiciliarios, son momentos de la vida de hombres y mujeres en Colombia que deben ser tenidos en cuenta a la hora de evaluar la eficacia del a Constitución de 1991.

Por razones de tiempo y de espacio, procede hacer sólo unas breves referencias a los temas mencionados, con el fin de demostrar que, en éstos, la eficacia de la Constitución no puede ser subestimada.

Sin duda, uno de los cambios más significativos introducidos por la Constitución de 1991  fue la consagración explícita de un amplio catálogo de derechos.  Lo anterior, no sólo a la manera de una declaración de buena voluntad por parte del constituyente,  sino como un conjunto de verdaderos poderes en cabeza de los ciudadanos. A esto se ha denominado la eficacia normativa de la Constitución. Es precisamente, el carácter normativo de la Constitución el que permite que los individuos exijan con relativo éxito – por ejemplo, a través de la acción de tutela - el respeto efectivo de sus derechos ante los actos injustificados del Estado y los particulares.  Detrás de lo anterior, existe un profundo respeto por la persona humana, no sólo como sujeto moral, sino además como sujeto real, permeado por las circunstancias sociales concretas que lo rodean. La realización de tal propósito, naturalmente, no sería posible sin la previsión explícita de mecanismos especialmente diseñados para garantizar la vigencia de los derechos fundamentales en el mundo de las relaciones sociales.

En este sentido, nunca será ocioso reiterar que, una de las innovaciones más exitosas de la  Carta política de 1991 ha sido la acción de tutela. Teniendo en cuenta los problemas históricos de la administración  de justicia en Colombia- morosidad, ineficiencia y congestión- que no sólo inciden de manera importante en el acceso a la justicia, sino que crean desconfianza en el ciudadano sobre las verdaderas posibilidades de encontrar una respuesta oportuna a sus reclamos, la relativa eficacia de la acción de tutela ha creado las bases para la  resolución de los conflictos más importantes en las instancias judiciales. Tal vez sea este el ejemplo más claro de la fuerza normativa que puede adquirir la Constitución Política.

Los resultados arrojados hasta el momento por la acción de tutela han sido altamente positivos. Según los datos consolidados disponibles, hasta principios del año 2001 fueron interpuestas cerca de 450.000 acciones de tutela. La aceptación por parte de la ciudadanía del mecanismo es indiscutible. La rapidez e informalidad de la tutela  son elementos que inciden en su amplia y en ocasiones indiscriminada utilización.

La asimilación de la acción de tutela como principal mecanismo de protección de los derechos, incluso oponible a los particulares en ciertos casos específicos, ha permitido que las disposiciones constitucionales - aquellas que consagran derechos fundamentales-  sean llevadas a ámbitos sociales que, en el pasado, eran herméticos a los mandatos constitucionales y a las transformaciones sociales.

La incidencia de la Constitución en la consolidación jurídica de un sujeto libre y responsable, en el respeto de la igualdad, el pluralismo y la diferencia,  en la transformación de las relaciones en el ámbito educativo, laboral e incluso  familiar, es indiscutible.

En las relaciones educativas, por ejemplo, la acción  de tutela tiene como origen dos tipos básicos de circunstancias. Por un lado,  la negación de admisión o de cupo a un  menor para continuar los estudios en un centro educativo (3.01%) y, por otro, las irregularidades en la aplicación de sanciones o procedimientos disciplinarios por parte de establecimientos educativos o por los contenidos de los manuales de convivencia que limitan la autonomía de los estudiantes  (2.54%). Si bien la anterior descripción general omite algunos de los casos tratados por la jurisprudencia, permite sin embargo ilustrar los avances  que se han presentado en el proceso de ajustar el sentido de las relaciones entre las autoridades escolares – profesores y directivas – y los estudiantes a los imperativos de justicia y libertad contenidos en la Carta Política. En este mismo sentido puede mencionarse, por ejemplo, la racionalización de las relaciones laborales y el mejoramiento de la prestación de servicios como el servicio de salud o la adjudicación de pensiones a partir de las decisiones de tutela proferidas por los jueces de la República.

Pero la acción de tutela no es la única que ha servido para que las relaciones sociales se nutran de los principios de libertad, igualdad, democracia, equidad y solidaridad consagrados en la Constitución. En efecto, otras acciones, como la acción pública de inconstitucionalidad, han generado, en estos diez años,  transformaciones importantes en las reglas del juego político y social, es decir, en la legislación ordinaria. Para sólo mencionar algunos ejemplos altamente significativos, la utilización ciudadana de la acción pública generó, entre otras cosas, la despenalización del consumo personal de estupefacientes, la declaratoria de inconstitucionalidad del Concordato, las discusiones acerca de la penalización del aborto,  la despenalización del homicidio por piedad, la reforma del sistema de financiación de vivienda, así como la inconstitucionalidad de las normas que, violando el principio de igualdad, definían un tratamiento político y legal que afectaba a las minorías nacionales y los grupos étnicos. Todo lo anterior muestra la apropiación ciudadana de la Constitución Política como un programa para construir un país respetuoso de la dignidad humana, la igualdad, la diferencia y la justicia.

Pero la Constitución Política no sólo protege  y suministra  las bases normativas para la construcción de un sujeto  moral digno y autónomo, sino que además, parte del presupuesto de que ciertas condiciones materiales resultan indispensables para la viabilidad de cualquier proyecto de vida. La adopción por parte del constituyente del modelo político del Estado Social de Derecho,  se refleja en la incorporación  dentro del texto de la Constitución Política de los derechos económicos, sociales y culturales.

El debate sobre el carácter de estos derechos es conocido y gira en torno a la pregunta ¿qué tan exigibles son?. La cuestión no es pacífica, ni mucho menos, sobre todo si se tiene en cuenta que la efectividad de los mismos depende, en gran parte, de las posibilidades económicas del Estado y de la concepción política imperante sobre la mejor forma de distribuir los recursos públicos. Con todo, creo que en este campo, a pesar de las conocidas precariedades del Estado colombiano, se han presentado avances significativos en el intento de otorgarles eficacia normativa a las disposiciones constitucionales que consagran tales derechos.

Por una parte, la jurisprudencia constitucional ha señalado un camino intermedio entre la eficacia directa de estos derechos y su opuesto que los define como simples postulados programáticos.

No obstante, a partir del esfuerzo de descifrar la intención del texto, la Corte ha señalado que dependiendo de las circunstancias concretas de cada situación, los derechos prestacionales pueden llegar a adquirir un carácter normativo de aplicación directa.  Así por ejemplo, en principio, la atención de salud  y la seguridad social no son considerados como derechos que pueden ser directamente garantizados o satisfechos por los jueces en un proceso de tutela, sin que previamente exista una disposición legal que defina la forma como tales derechos deben ser reconocidos – dado que esta decisión supone una decisión política sobre la forma de administrar los escasos recursos públicos -. Sin embargo, la Corte Constitucional ha condicionado la procedencia de la acción de tutela para la protección de Derechos Económicos Sociales y Culturales, como el derecho a la salud, siempre que exista una relación de conexidad entre  la amenaza o vulneración de este último – o uno de aquellos derechos - y la afectación de un derecho claramente fundamental. En estos casos el derecho a la salud adquiere el carácter de fundamental por conexidad y el juez debe protegerlo para proteger el derecho a la vida de la persona afectada.

El intento de garantizar, por lo menos en casos concretos, condiciones mínimas de existencia que permitan el desarrollo de una vida digna, es un logro nada despreciable del constituyente del 91. En este sentido,  la importancia del derecho al mínimo vital se deduce de las disposiciones constitucionales que buscan que el Estado garantice a los ciudadanos unas condiciones materiales mínimas  de existencia que posibiliten, igualmente,  la realización efectiva del principio de dignidad humana que inspira el texto constitucional. Lo anterior, ha permitido que a los trabajadores  y pensionados a quienes sistemáticamente se les incumple el pago oportuno de sus salarios y mesadas, logren a través de la acción de tutela la satisfacción de sus necesidades materiales más urgentes.  De esta forma, si bien no se logran cumplir de manera absoluta los requerimientos derivados de la consagración de tales derechos, poco a poco se ha ido definiendo la forma cómo pueden irse aplicando sin desconocer los requisitos materiales subyacentes.

Por otra parte, los logros iniciales del nuevo esquema constitucional y legal llevaron a incrementar el registro de acceso al aseguramiento en salud de 23%  en 1994, a 57% en el año 2000. Ese aumento en el amparo de las necesidades básicas de la seguridad social de más de 30 puntos, se atribuye en un 60%  a la creación del régimen subsidiado. La cobertura correspondiente a las personas con capacidad de pago (régimen contributivo) explica el otro 40% de dicho  incremento. Sin embargo, luego de ocho años de la implementación de los postulados constitucionales sobre salud y seguridad social, incorporados en la Ley 100 de 1993, el cumplimiento de la meta normativa para el año 2001 –100% de la población-  apenas alcanza un 55% de dicha  previsión legal y no hay indicios claros que permitan superar dicha expectativa. Por el contrario,  se advierten serias limitaciones financieras que se originan en la disminución de los aportes del presupuesto nacional a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA-, en la evasión o disminución -por causa de la crisis económica-  de aportes en el régimen contributivo que afecta directamente el sustento de solidaridad y, sobre todo, en la falta de coordinación central del sistema y en la carencia de un esquema idóneo de vigilancia  y control que impida el desvío de los recursos dispuestos para el cumplimiento de los propósitos arriba señalados. Todas estas deficiencias deben ser corregidas por la administración, sin que para ello haga falta, ni mucho menos, una reforma constitucional.

En suma, la Carta plantea un marco dentro del cual resulta posible diseñar políticas sociales destinadas a la satisfacción de las necesidades básicas de los colombianos. No obstante, el contenido y énfasis de estas políticas deben ser definidas por el legislador y por el gobierno, sin que sus fallas o deficiencias puedan ser adjudicadas a la Constitución.

De otra parte, uno de los avances más significativos de la Constitución Política, fue elevar a rango constitucional los derechos colectivos – como el ambiente sano y el espacio público - y los mecanismos judiciales para su defensa. Teniendo en cuenta que estos derechos representan un “puente entre lo público y lo privado”, su ejercicio está vinculado a la generación de nuevas formas de organización de la sociedad en defensa del interés general.

En el pasado la  aplicación de estos derechos estaba limitada a los derechos estrictamente consagrados en las normas legales; no había claridad sobre el procedimiento a seguir, lo que hacía que los mecanismos de defensa fueean inoperantes, lentos y dispendiosos. Sin embargo, luego de la expedición de la Constitución y de la Ley 472 del 5 de agosto de 1998, en el país se ha observado una relativa apropiación por parte de la población de los derechos y bienes colectivos.  De hecho,  después de casi tres años de expedida la Ley de Acciones Populares, en el Registro Público de Acciones que lleva la Defensoría se contabilizan algo más de 900 acciones instauradas. A este respecto, el Consejo Superior de la Judicatura asegura que en el ámbito nacional tales acciones llegan a 6.000.

De otra parte, en este proceso de evaluación de la Constitución, resulta importante mostrar algunos casos en los cuales el transcurso del tiempo ha sido una condición necesaria para lograr la verdadera modulación de la realidad por la norma constitucional. En efecto, no puede olvidarse que el proceso de implementación de la Constitución de 1991 supuso – y aún hoy supone - necesariamente un lento proceso de cambio, ajuste y acoplamiento del funcionamiento de la sociedad y del Estado. En este proceso han aparecido figuras institucionales o doctrinales importantes que han logrado, luego de su creación y ajuste, acelerar los procesos de implementación de la Constitución. Una de estas “instituciones” es el llamado estado de cosas inconstitucional.

El estado de cosas inconstitucional es una doctrina utilizada por la Corte Constitucional para resolver casos especialmente complejos, caracterizados por el desconocimiento sistemático y reiterado por parte del Estado, de los principales mandatos constitucionales.  Esta figura doctrinal opera cuando las causas de la violación masiva de los derechos fundamentales se desprenden de condiciones históricas, estructurales, de algún sector del Estado colombiano y que, para el caso de la administración de justicia, se traducen en la judicialización masiva de los conflictos. En estos casos la Corte no se ha limitado a  dar una orden de tutela para resolver el caso objeto de la acción, sino que ha optado por proferir ordenes generales de protección a todas las personas que se encuentren en las mismas circunstancias de la víctima. Esto ha llevado al Estado a adoptar profundas reformas en beneficio de la efectividad de los derechos de las personas menos favorecidas.

Casos dolorosamente significativos de lo anterior, son el de los pensionados del Departamento del Chocó, el funcionamiento del sistema penitenciario y carcelario, la no afiliación de los docentes del departamento de Bolívar  al régimen de seguridad social y la dinámica propia de CAJANAL. El resultado concreto de este tipo de casos en donde el tribunal constitucional señala la forma cómo se debe ajustar el funcionamiento del sector a las disposiciones constitucionales, se traduce en una orden para los organismos estatales llamados a adoptar y diseñar las políticas públicas necesarias para hacer corresponder la orientación  de la realidad con el sentido de las normas constitucionales.

En suma, la aplicación consistente y adecuada de las normas constitucionales por algunos operadores jurídicos ha permitido racionalizar algunas de las esferas en las cuales de desenvuelve la vida de millones de colombianos. Así por ejemplo, las arbitrariedades en la escuela, en el trabajo o en los centros de reclusión, la corrupción desatada e incontrolable, la absoluta indigencia o el desconocimiento de los derechos de las minorías, han sido practicas contrarrestadas gracias a las normas de la Constitución Política que promueven el libre desarrollo de la personalidad, los derechos sindicales, el principio de igualdad, el pluralismo y la equidad social. Este camino conduce lenta, pero seguramente, a la construcción de una sociedad civil militante, una ciudadanía dotada de las herramientas conceptuales y jurídicas para exigir sus derechos y para cumplir sus deberes.

8. El panorama general que se acaba de mostrar, si bien puede resultar en algún sentido alentador,  no describe completamente la situación del país, ni mucho menos el significado total de la incidencia de la Constitución en la realidad.  Aunque las bondades del diseño  normativo e institucional  consagrado en la Constitución de 1991 son claras, también lo es el  hecho de que los males del país son muchos, estructurales y con una alta probabilidad de agudización.  La diferencia radical que puede existir entre los propósitos normativos y el funcionamiento concreto de la sociedad, sin embargo, no puede dar lugar a descripciones sarcásticas que ven a la Constitución de 1991 como una propuesta para un país del primer mundo cuyo nombre coincide de alguna forma  con el de un departamento colombiano.

En países donde la consagración paulatina de los derechos de primera, segunda y tercera  generación, fue  el resultado de un lento proceso de modificación de las condiciones sociales económicas y políticas, la brecha entre lo consagrado constitucionalmente  y lo vigente en la sociedad, no es tan radical y dramática. El Estado y la sociedad colombiana  se vieron de pronto abocados a operar bajo un régimen normativo superior que no se identificaba con el modo de funcionamiento concreto que hasta ese momento observaban. Precisamente, ese fue el propósito que impulsó el cambio constitucional y hoy no puede ser presentado como el principal argumento en su contra.

La Constitución Política, en estos diez años, ha entrado con vigor en algunos espacios sociales, en otros simplemente no ha podido regir, ya sea por la no asimilación de sus mandatos por parte de los entes estatales o  a raíz de contrarreformas, o bien  porque se enfrenta a circunstancias estructurales que la niegan radicalmente. Los avances hasta el momento han estado acompañados de retrocesos y de estancamientos. Sin embargo, se ha diseñado un marco que permite hacer la paz, frenar la barbarie, civilizar y racionalizar las relaciones públicas y privadas y establecer las bases para el desarrollo de políticas públicas que tiendan a la equidad social. Todo esto dentro de un proceso lento y paulatino que está sembrado y que es necesario defender y profundizar.

9. Ahora bien, dentro del contexto mencionado cabe preguntarse ¿cuál es la estrategia que la Constitución ha preferido para lograr su plena vigencia normativa?; y, ¿cuál es el papel de la Defensoría del Pueblo dentro de esta estrategia constitucional?

La defensa del pueblo es la defensa de los derechos fundamentales y de la democracia. Si bien a esta tarea no escapa, de manera genérica, ninguna Institución del Estado, para la Defensoría del Pueblo constituye su objeto específico, no simplemente genérico. Por eso, investigar el instrumento ofrecido por el Constituyente a este órgano del Estado para realizar tan vasta labor, conduce a develar la estrategia que habrá de seguirse para poder lograr esculpir en la realidad social e individual las orientaciones espirituales que dimanan del texto constitucional.

En este sentido, es fundamental señalar que la Constitución Política, como norma de normas y fuente de validez de éstas, más que ninguna otra necesariamente está ligada a criterios de eficacia. En otras palabras, si la Constitución no alcanzara a moldear efectivamente el comportamiento de las personas y a servir de cauce a la unidad de la acción colectiva, perdería todo valor y sentido. El reconocimiento pleno de la dignidad de la persona humana, proclamación y mandato que sintetiza la obra del Constituyente de 1991, debe informar sin excepción todas las expresiones y prácticas de la vida social y estatal.

En virtud de lo anterior, resultaría entonces paradójico que a este nuevo órgano del Estado, encargado de defeoder los derechos humanos y la democracia, no se le hubiera dotado del poder coactivo para cumplir su misión. Sin embargo, esta presunta omisión permite descubrir tal vez el elemento a la postre más eficaz de la estrategia constituyente dirigida a afirmar positivamente los mencionados principios y valores superiores. Ciertamente, el instrumento y las herramientas que se entregan para realizar una actividad deben tener la virtualidad de lograr el propósito pretendido si se aplican correctamente; si se carece de esa idoneidad, la actividad seguramente permanecerá inacabada y no ejecutada. De otra parte, tales instrumentos y herramientas – en el lenguaje del derecho público puede hablarse de competencias -, deben tener cierta afinidad con la finalidad a la que apuntan.

Cabe precisar que la Constitución apela al uso legítimo de la fuerza cuando quiera que el régimen constitucional instituido demanda este tipo de acción por parte de los diferentes poderes constituidos. Sin embargo, el uso de la coacción no es capaz, por sí solo, de asegurar la vigencia real de los principios y valores constitucionales. Por el contrario, la sistemática utilización de expresiones coactivas del poder público – bajo la forma de leyes, decretos, sentencias y actos de fuerza -, puede ser el síntoma de la relativa pérdida de eficacia de la Constitución.

La construcción de las condiciones de posibilidad y de los presupuestos reales de eficacia de los que depende la Constitución para encarnarse en las prácticas del poder y de la vida social, se asocia a la progresiva toma de conciencia del valor intrínseco de la dignidad de la persona humana. La Constitución, en este sentido, es ante todo el más ambicioso y penetrante proyecto cultural que es posible proyectar en la sociedad y su éxito debe ganar primero el espacio de la conciencia individual y colectiva. Esta pretensión de la Constitución, en la que en últimas se cifra su eficacia, debe encomendarse a la función educativa. Sin este aprendizaje moral, no podrá crearse el entorno propicio a la aplicación y vivencia reales del principio de dignidad de la persona humana. El ahorro de la coacción para situaciones límites – en las que por lo general a la violación de los derechos humanos subyace una falla cultural -, depende del grado de interiorización ciudadana de los principios y valores en los que se funda la convivencia pacífica.

Las instituciones ideadas para la defensa jurídica y material de la Constitución, deberían tener una función puramente residual. La más sólida defensa de la Constitución es aquella que puede provenir de los ciudadanos y ciudadanas que conocen y ejercitan a cabalidad sus derechos y cumplen con sus deberes. De ahí la importancia de la educación en los derechos y la promoción de las prácticas democráticas en los distintos escenarios en los que las personas tienen la oportunidad de relacionarse entre sí y de obrar como sujetos éticos y responsables.

No está escrito que Colombia y los colombianos debamos resignarnos a vivir, como diría Hobbes, una vida “solitaria, pobre, desagradable, embrutecida y corta”. La Asamblea Constituyente concluyó. No así el proceso constituyente material. Solo se ha realizado una fracción del programa constitucional. La Constitución, en particular, el principio de igualdad, obliga a transformar la realidad social. Ha faltado voluntad política para generar cambios profundos con miras a conformar una sociedad más democrática, equitativa y libre, como lo ordena la Constitución. Cumplir la Constitución, esto es, insistir en la revolución pacífica y humanística que ella plantea, es un imperativo frente al cual no podemos desfallecer ni claudicar. El mayor mérito de la Constitución de 1991 es su intolerancia con la injusticia y su adhesión irrestricta al principio de efectividad de los valores supremos que ella consagra. En este sentido, la Defensoría del Pueblo, Institución tributaria del aludido principio de efectividad, reafirma su firme e indeclinable compromiso con la defensa de los derechos humanos.

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Última modificación: 13 de marzo de 2002
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