I. Las condiciones de la explicación

A partir del 1º de enero de 1994, uno de los temas más relevantes y complejos de la agenda política nacional lo ha constituido la materia indígena. Debido a que el tema se puso de relieve a partir de un levantamiento armado, ha sido difícil diferenciar entre las negociaciones que estrictamente tienen que ver con el Ejército Zapatista de Liberación Nacional (EZLN) y la solución a las demandas provenientes del indigenismo en general. A partir de esa fecha, hemos presenciado varias etapas: en un primer momento, la cuestión radicó en lograr las condiciones para la paz y el establecimiento de instancias de mediación y negociación; después, se realizaron los acuerdos que, simultáneamente, pretendían cesar con el levantamiento y garantizar nuevas condiciones para los sujetos indígenas dentro de la estructura del Estado mexicano; posteriormente, presenciamos varios intentos para formalizar esos acuerdos en la Constitución, los que culminaron con la publicación del nuevo artículo 2º en el Diario Oficial de la Federación del 14 de agosto. La conclusión de este proceso debiera darse con la expedición de las normas federales y locales que reglamentan la reforma constitucional, y con la ejecución de las políticas públicas que se derivan de la propia Constitución y de las normas acabadas de mencionar.

Un sector amplio de la población estima que al estar debidamente agotadas las tres primeras etapas del proceso, resta emitir o reformar las leyes correspondientes, diseñar los programas y hacer las previsiones de gasto necesarias para entrar a la fase de ejecución. Sin embargo, para otro sector de la población que se dice relacionado con el indigenismo, el problema radica en que todavía nos encontramos en la tercera etapa del proceso, pues la reforma constitucional no formaliza adecuadamente los Acuerdos de San Andrés Larráinzar o no da debida respuesta a las demandas indígenas. Para los primeros, la cuestión está en  avanzar dentro de una lógica de legalidad y generar el sistema de fuentes del derecho acorde con lo dispuesto en la Constitución; para los segundos, la estrategia radica en cuestionar la legitimidad del proceso de reforma y de los contenidos constitucionales para, desde ahí, impedir la culminación del proceso que debe actualizarse dadas las previsiones de nuestro orden jurídico. Para los sostenedores de la reforma, todo lo que en el futuro debiera hacerse sólo puede tener cabida y realización dentro de las condiciones previstas en el nuevo artículo 2º; para sus impugnadores, la única opción aceptable es abrir una nueva discusión de los contenidos constitucionales que debieran servir de base para el establecimiento de una nueva institucionalidad en materia indígena.

El antagonismo de las posiciones anteriores está construido a partir de varios y complicados ejes. Primeramente, por la distinción entre el carácter constitutivo o declarativo del derecho, la cual conduce a presentar el problema en términos de las posibilidades que tienen los órganos jurídicos de aceptar la preexistencia respecto del derecho de ciertas formas sociales o individuales o, por el contrario, de admitir que es precisamente por la acción de esos órganos como se establecen las formas y contenidos jurídicos. En segundo lugar, y en relación con el punto anterior, por las posibilidades con que cuentan los órganos representativos derivados del sistema democrático, frente a la posición que tengan otro tipo de organizaciones sociales como, por ejemplo, los pueblos indígenas. En tercer lugar, los alcances de las posibilidades normativas de los órganos representativos frente a las de esas organizaciones sociales, lo cual se manifiesta en una pluralidad de temas, tales como la determinación de la “naturaleza” jurídica de esos pueblos, el número y alcance de sus atribuciones y su posición en el orden jurídico, por ejemplo. Sin querer dar cabida a un reduccionismo extremo, cabe decir que la determinación de los ejes en los que descansa la discusión tiene que ver, finalmente, con la ideología o representación social que se tenga de una serie de cuestiones que terminan incidiendo o determinando, de forma concreta, al tema indígena y, de forma general, al Estado, la sociedad y los individuos.

Aún cuando lo acabado de señalar sea cierto, el problema que plantea es que a partir de ahí no es posible construir ningún tipo de diálogo, sencillamente porque la aceptación final y sin condiciones de la posición del otro impide cualquier forma de comunicación. Por minoritario que pueda considerarse el número de personas u organizaciones que se niegan a aceptar la reforma constitucional, es evidente la necesidad de establecer las bases de comunicación necesarias para, y a pesar de todas sus dificultades, analizarla fuera de la arena ideológica. ¿Cómo puede lograrse esta posibilidad si, previamente, se ha optado por una posición que niega la reforma misma y la posibilidad de que sea la vía privilegiada para resolver los conflictos o demandas que se vienen planteando? La solución requiere encontrar un modo de romper los dos círculos de incomunicación en que estamos metidos: la reforma es “buena”, por que fue aprobada por los órganos de representación nacional, responde a las demandas indígenas y va a generarles mejores condiciones de vida; la reforma es “mala”, porque no responde a las demandas indígenas y no introdujo todos los contenidos necesarios para lograr el pleno desarrollo de los pueblos.

La posibilidad de avanzar en la discusión de los problemas mencionados pasa, si puede decirse así, por la reconstitución de las condiciones de la discusión. ¿Cuál es la sede de las diferencias y cuáles son sus características? De acuerdo con la periodización que hicimos al inicio, las disputas radican en torno a la reforma constitucional. Como se dijo, en la dualidad de posiciones a que hemos llegado, unos estiman que la reforma es correcta, mientras que otros estiman, exactamente, lo contrario. Estas posiciones, y esto es importante, no se derivan del hecho de que el órgano revisor de la Constitución tenga o no facultades para actuar en la materia, sino a si el mismo estableció o no los contenidos adecuados y si actuó o no apegado a los procedimientos previstos en el orden jurídico mexicano para lograr la producción de normas válidas. La reforma constitucional fue prevista, desde los Acuerdos de San Andrés, como la solución normativa adecuada. La cuestión entonces no está en ese punto, sino en saber si sus contenidos son correctos y si los procesos que la forman se desahogaron de forma válida. Estos dos últimos aspectos constituyen la sede de la discusión antes aludida. Es importante hacer notar que cada uno de ellos debe tratarse de modo distinto debido, sencillamente, a su diversa posición en nuestro orden jurídico. Mientras las cuestiones de fondo de la reforma constitucional no pueden discutirse y, en su caso, declararse inválidas dentro de nuestro orden jurídico, las cuestiones de procedimiento pueden ser conocidas y resueltas por la Suprema Corte a través de cualquiera de las tres vías de control de la regularidad constitucional (juicio de amparo, controversias constitucionales y acciones de inconstitucionalidad). Por encontrarse presentadas ante la Corte demandas que impugnan la validez del procedimiento de reformas,  en este trabajo no trataremos de resolver los problemas que éste último plantea. En todo caso, si la Corte determinara que, efectivamente, se dio un incumplimiento en los procesos, estaríamos ante la posibilidad de que la reforma no se aplicara a quien demandó el amparo de la justicia federal, o al estado o municipio que demandó en controversia constitucional, con lo cual el problema de los contenidos de la reforma subsistirían en tanto tendrían que aplicarse al resto de personas y poderes públicos.

Por lo anterior, creemos que la única forma de superar el impasse en que los sostenedores y críticos de la reforma se hayan, es discutiendo aquello que la reforma contenga. Se dirá que esta solución no es factible en tanto la discusión de los contenidos presupone las ideologías que, precisamente, están dando lugar a las diferencias que se tratan de superar. A pesar de las dificultades, existe una posibilidad de solución: si bien es cierto que el derecho presupone ideologías, también lo es que el mismo genera sus propias condiciones institucionales, al punto que éstas determinan o, al menos acotan, a las propias ideologías. Si consideramos por un momento el problema desde esta perspectiva, y a partir de los resultados del análisis realizado, los miembros de los grupos en disputa podrían conocer aquello que a final de cuentas se produjo con la reforma, no porque el intérprete lo desee sino, de modo más modesto pero más complejo, porque fundadamente haya podido suponer cuáles serán los sentidos normativos que previsiblemente habrán de establecer los órganos encargados de construir la institucionalidad del derecho o, lo que es igual, el derecho mismo. La importancia de esta alternativa radica en que los actores no podrían seguir argumentando sobre la reforma desde una posición todo o nada, sino que tendrían que criticarla en relación con sus distintos contenidos: ¿qué parte de la reforma, y por qué motivos, resulta inadecuada a la luz del sentido que, previsiblemente, habrá de lograr en nuestro orden jurídico?, ¿qué modificaciones concretas se sugieren, y con base en qué, para que la reforma sea pertinente para lograr determinados objetivos e impedir la realización de otros? Desde el momento en que, como producto del ejercicio que proponemos, podríamos tener una imagen más o menos acabada de aquello que la reforma “contiene” para el presente y el futuro, es preciso discutirla en términos de las partes componentes de la propia imagen y no más desde un punto de vista no explicitado. La única forma de establecer un tema común de discusión es a través de la construcción de un punto de vista compartible; éste, a su vez, no puede provenir de las presuposiciones o deseos de las partes contendientes, sino de las condiciones en las cuales van a adquirir significado los contenidos de la reforma. Por ello, insistimos, la imagen a formar sólo es posible a través de la predicción de los sentidos que, probablemente, van a adquirir las normas jurídicas dentro de las particulares condiciones de nuestro orden jurídico.

Si, como creemos, la anterior solución es adecuada, resta por determinar sus condiciones de posibilidad, i.e., las condiciones de un análisis que sea capaz de identificar los sentidos que previsiblemente habrán de darse al nuevo artículo 2º constitucional. El más importante de los obstáculos consiste en que sobre el derecho existen, a su vez, posiciones ideológicas o representaciones que pueden reproducir algunos de los conflictos que quieren superarse. Para evitarlos, no conviene plantear el derecho desde alguna de las alternativas que se han producido para explicarlo, mismas que suelen formarse a partir del pensamiento de un autor o escuela concretos. Lo procedente es tratar de plantear los sentidos probables a partir de lo que, previsiblemente, habrán de resolver los órganos encargados de individualizar la reforma constitucional o determinar frente a ella la validez de las normas inferiores a la Constitución. El ejercicio no es simple y cabe siempre la posibilidad de que en los resultados se cuelen las preferencias personales o las limitaciones de conocimiento de quien realiza el ejercicio. Sin embargo, y al haberse postulado su carácter empírico, se han establecido las condiciones para que quien desee revisar sus resultados pueda corregirlos a partir del señalamiento de esas preferencias o la introducción de las omisiones o distorsiones en que hayamos incurrido, siempre que sean relevantes para evitar la comprensión de las condiciones institucionales del derecho que habrían de servir como base para predecir el sentido de la reforma constitucional.

II. Los sujetos como elemento determinante de la reforma indígena

La llamada “reforma constitucional en materia indígena” fue aprobada mediante el decreto que adicionó dos párrafos al artículo 1º, reformó el 2º, derogó el párrafo primero del 4º, y adicionó un párrafo al 18 y otro al 115, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En rigor, la reforma indígena está contenida en las reformas y adiciones a los artículos 4º y 115. Si bien las adiciones a los artículos 1º y 18 pueden aplicarse a los indígenas en lo individual, también pueden serlo respecto de cualquier habitante del territorio nacional, de forma que no son específicas para ese grupo de mexicanos y, por lo mismo, no van a ser consideradas en este trabajo. La reforma mencionada es ya derecho vigente, en tanto el artículo primero transitorio del decreto estableció que entraría en vigor para todo el territorio al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación, es decir, el 15 de agosto de 2001.

El artículo 2º, en primer lugar, es un precepto complejo en tanto pretende cumplir varias funciones normativas: calificar la composición de la Nación mexicana; definir a los sujetos indígenas; prever los criterios de pertenencia de los indígenas a ciertas formas comunitarias; señalar las formas de  ejercicio de la libre determinación de los pueblos y comunidades; colocarlos en la estructura estatal y, finalmente, determinar una serie de acciones en favor de diversos sujetos indígenas. La adición al artículo 115, por su parte, prevé la ubicación en el orden jurídico de uno de los sujetos. Debido a esta variedad de funciones y contenidos, la explicación sistemática de las reformas exige un criterio de ordenación. Existen diversas posibilidades, mismas que podrían ir desde el tratamiento meramente consecutivo del precepto, hasta la ordenación del material normativo a partir de ciertos criterios básicos. Por los requerimientos que nos hemos impuesto, habremos de seguir la última posibilidad. Ello nos lleva, a su vez, a preguntarnos por los criterios de ordenación a elegir. Desde nuestro punto de vista, la mejor solución es aquélla que radica en la postulación de los sujetos y la adscripción a ellos del resto de los contenidos normativos. Esta opción se justifica por la naturaleza de la reforma indígena. En síntesis, ¿qué se pretende con ella?: “reconocer” o “constituir”, dependiendo de la perspectiva que se adopte, a unos nuevos sujetos para, a partir de ahí, adscribirles derechos o facultades e imponerles obligaciones. La reivindicación originaria de los grupos indígenas, articulada dentro y fuera de las acciones del EZLN, logró que en el orden jurídico mexicano se reconocieran a unos nuevos sujetos de derechos, al grado que los debates en torno a los Acuerdos de San Andrés y las iniciativas de la COCOPA, Acción Nacional, Zedillo, Partido Verde y Fox, tuvieron como eje central ese problema. De esta forma, debido a que la reivindicación fundamental se dio en torno a la constitución de nuevos sujetos y, a partir de ahí, la adscripción de derechos y obligaciones, parece conveniente seguir ese esquema para explicar los contenidos de la reforma.

La identificación de los sujetos debe hacerse a partir del postulado de que “la Nación Mexicana es única e indivisible”. Este pronunciamiento contrasta con lo previsto en el hoy derogado párrafo primero del artículo 4º, el que, sin más, señalaba que la Nación tenía una “composición pluricultural sustentada originariamente en sus pueblos indígenas”. Actualmente, este último enunciado (ahora como parte inicial del segundo párrafo del artículo 2º) debe ser comprendido a la luz de la unicidad e indivisibilidad de la Nación, lo que significa que la mencionada composición pluricultural no podrá ser entendida de forma externa o antagónica a la Nación, sino como expresión de ella. El sentido normativo de esta restricción podría cobrar sentido en los casos en que, por ejemplo, los sujetos indígenas realizaran una reivindicación de tipo originario frente al Estado o la Nación mexicana, a lo que partiendo de esa parte del precepto constitucional, cabría contestar que su posición en el orden jurídico se entiende comprendida o subordinada a las condiciones (unidad e indivisibilidad) de la Nación.

III. Los pueblos indígenas

En el párrafo segundo se inserta, con algunas diferencias, lo dispuesto en el artículo 1º del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, y se dispone: “La Nación tiene una composición pluricultural sustentada originariamente en sus pueblos indígenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas”. En lo que significa una interesante adición a las iniciativas de reformas mencionadas, en el tercer párrafo del artículo 2º se estableció que la conciencia de la identidad indígena deberá ser un criterio fundamental para determinar “a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas”. Esta última disposición cumple dos funciones: primera, fijar un criterio de pertenencia o adscripción de los individuos a los pueblos indígenas y, de esa forma, de identificación de ciertos individuos como indígenas; segunda, avanza la idea de que existen disposiciones sobre pueblos indígenas, lo que significa, necesariamente, la confirmación de los pueblos como sujetos de derecho. Una vez dicho qué debe entenderse por pueblos y a quiénes considerar sus miembros, queda por resolver el complejo problema de identificarlos de manera concreta a efecto de asignarles derechos y obligaciones. A diferencia de las iniciativas anteriores, en la reforma se optó por conferirle la facultad de reconocimiento a los órganos locales. Estos, a través de las correspondientes constituciones y leyes, deberán hacerlo a partir del criterio tomado parcialmente del Convenio 169, así como de “criterios etnolingüísticos y de asentamiento físico”.
 
Esta solución del órgano revisor de la  Constitución plantea un importante problema: ¿qué quiere decir “reconocer” y de qué forma debe garantizarse la situación y aspiración de los pueblos en cada entidad por los congresos locales? Para responder a esta interrogante, distingamos las dos partes del problema. La Constitución establece los criterios para que ciertos colectivos puedan ser reconocidos como pueblos indígenas. Desde el momento en que esos criterios han quedado consignados en la Constitución, los mismos no son disponibles por los órganos legislativos locales. Una vez que éstos estimen que tales criterios se satisfacen por un colectivo asentado dentro de su territorio, tendrán que darles el carácter de pueblos indígenas para que con ello se surtan los efectos jurídicos correspondientes. En esto, y no en otra cosa, consiste la facultad conferida a esos cuerpos locales. Sin embargo, cabe plantear dos cuestiones adicionales: ¿qué pasa si un colectivo que satisface todos los requisitos para ser pueblo, no ha sido considerado como tal por el órgano revisor o la legislatura locales?, y ¿qué pasa si uno de éstos órganos se niega a reconocer el carácter de pueblo a un colectivo en situación semejante?

Respecto a la primera cuestión, y como suele decirse en el leguaje jurídico, cabe preguntarse si la declaración de reconocimiento tiene efectos constitutivos o meramente declarativos. Si es el primero, el pueblo existirá hasta que se le confiriera tal carácter en la constitución o ley de algún estado; si es en el segundo, lo tendría con independencia de la declaración. La relevancia del problema, por sus implicaciones y el significado de sus supuestos, es un reto al método por el cual pretendemos guiar el análisis de la reforma indígena. Sin embargo, y en atención al mismo, nos parece que al hablarse de reconocimiento se hace en un sentido declarativo y no constitutivo. Ello es así en tanto que desde el párrafo segundo del artículo 2º se ha dicho, con rotundidad, que la Nación tiene una composición pluricultural y es precisamente esa determinación la que, a nuestro juicio, debe destacarse. Como pasa con todos los problemas jurídicos de este tipo, la cuestión de fondo no radica en conocer si se tiene, y de qué forma, un específico carácter, sino de qué manera se actualizan los efectos jurídicos que en razón de su status, deba corresponderle, en este caso, a los pueblos o, mejor aún, a los colectivos a los que no se les haya reconocido este carácter. Lo anterior suele terminar siendo un problema de efectos en el tiempo: si se acepta el carácter con independencia de la declaración, los beneficios o competencias suelen retrotraerse a un momento previo a la declaración; de no ser así, los efectos se surten a partir de ésta. Creemos que desde la entrada en vigor de la reforma, los pueblos tienen ciertos  derechos y obligaciones. Sin embargo, como gran parte de ellos requieren de desarrollo legislativo, irán adquiriéndolo en la medida en la que vayan entrando en vigor estas normas. Actualizada esta última posibilidad, y en el caso de que no recibieran los beneficios que las leyes correspondientes prevean para ellos, los pueblos podrán demandar su reconocimiento y la asignación de aquello que hubiere sido objeto del mismo.

Respecto a la segunda cuestión, cabe decir que como en la reforma constitucional se configuraron los criterios, órganos e, implícitamente, procesos para llevar a cabo el reconocimiento de los pueblos, existe la posibilidad de que los colectivos a los que se les niegue el status de pueblo estén en posibilidad de demandarlo. Por tratarse, finalmente, de una cuestión de constitucionalidad, su resolución final corresponderá a la Suprema Corte de Justicia. El problema más importante aquí será de procedencia de la demanda, pues, bajo los criterios todavía dominantes, ¿de qué forma se admite a juicio a un grupo que pretende le sea reconocida una posición jurídica de la cual carece en ese momento? Sin embargo, y fundamentalmente por la vía de las acciones de inconstitucionalidad, la minoría parlamentaria que estime que un pueblo fue omitido del listado conformado por el congreso de un estado, podría demandar su inclusión ante la Suprema Corte de Justicia, sin perjuicio de encontrar otras vías de impugnación frente a lo que, necesariamente, serán omisiones totales o parciales.

Resuelto el problema del reconocimiento, la siguiente cuestión a resolver tiene que ver con las formas jurídicas que los órganos de reforma constitucional o legislativo deben establecer para organizar a los pueblos reconocidos. Es cierto que, como se dijo y con los alcances apuntados, a los órganos acabados de mencionar corresponde esa tarea. Sin embargo, ello no significa que puedan hacerlo de cualquier forma o con cualquier contenido.  El último párrafo del apartado A impone una importante restricción a esa labor al disponer que las características de la libre determinación y de la autonomía deberán ser establecidas en la forma en que “mejor expresen las situaciones y aspiraciones de los pueblos indígenas en cada entidad”. Frente a esta determinación aparece una alternativa: primera, considerar que se trata de un contenido vacío que puede ser llenado libremente por los órganos estatales; segunda, que se trata de un contenido normativo pleno que debe ser acatado por el legislador y, en su caso, garantizado jurisdiccionalmente por los órganos de control constitucional, particularmente por la Suprema Corte de Justicia. En un sistema de democracia constitucional como el que vivimos o, al menos, estamos empeñados en construir, sólo la segunda opción es aceptable. A pesar de que la disposición en comentario tiene un sentido abierto, ello no significa que carezca de sentido. En principio, y por ser esa la naturaleza del reenvío, los órganos locales cuentan con discrecionalidad para elegir las formas en que, a su juicio, se satisface ese contenido constitucional. Sin embargo, y en el caso de que los pueblos resultaren afectados por considerar que las formas elegidas no les garantizan su situación y aspiraciones, podrían plantear los juicios constitucionales correspondientes, o podrían hacerlo también (por medio de una acción de inconstitucionalidad) los integrantes de un partido que estimaran que no se satisfacen esos requisitos constitucionales. Para resolver el tema, los ministros, en última instancia, tendrían que construir los sentidos que vayan a darle al enunciado, “que mejor expresen las situaciones y aspiraciones de los pueblos indígenas de cada entidad”.

Con la mención a los pueblos y las vías previstas para su reconocimiento y regulación, nada se dice, todavía, acerca de sus atribuciones, funciones, posición, etc. Es decir, hasta aquí sabemos que hay un sujeto llamado pueblo, por lo que enseguida debemos adscribirle el resto de los contenidos normativos que en virtud de la reforma le correspondan. En el quinto párrafo del artículo 2º se establece, de forma muy significativa, que “el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación se ejercerá en un marco constitucional de autonomía que asegure la unidad nacional”. En esta disposición se contienen muchas de las claves de comprensión del sujeto pueblos. En primer lugar, se les reconoce un derecho a la libre determinación. Si este derecho fuera visto en abstracto o, lo que aquí es igual, fuera del ámbito de la Constitución, tendríamos que por ese derecho los pueblos tendrían la posibilidad de determinar de forma libre su futuro colectivo. Ello podría plasmarse, en ese sentido, en una decisión por abandonar el Estado mexicano o constituir cualquier forma de arreglo político. Sin embargo, desde el momento en que ese derecho a la libre determinación está acotado por la unidad e indivisibilidad de la Nación mexicana y, adicionalmente, debe ejercerse en un marco constitucional de autonomía, sus alcances son distintos. La conjunción de estos dos límites a la libre determinación sólo puede significar que habrá de ejercerse en las condiciones que lo permita el orden jurídico y, particularmente, la Constitución. Esto nos conduce a una situación circular: la libre determinación sólo podrá ejercerse en los términos y condiciones previstos por el orden jurídico, mientras que el orden jurídico parece reenviar a la libre determinación. Una posible salida a este problema podría darse si afirmamos que la tautología planteada es sólo aparente, pues al disponer el propio artículo 2º cuáles son las modalidades concretas de la libre determinación,  su relación con el sujeto pueblo nos conduciría a determinar que éste puede ejercer su libre determinación para, sencillamente, realizar las funciones de ese precepto constitucional.

Si bien es correcta esta aproximación, la misma contiene, a su vez, una petición de principio:  ¿cómo es posible adscribir a los pueblos las atribuciones del apartado A si esa adscripción sólo es posible una vez que se tenga claridad sobre la situación jurídica del sujeto al cual están tratándose de adscribir las atribuciones? En otros términos, debido a que en el apartado A existen atribuciones que sólo pueden otorgarse a individuos  y otras que sólo pueden corresponder a órdenes jurídicos parciales dentro de la jerarquía del orden jurídico mexicano, ¿cómo es posible adscribir las funciones si previamente no sabemos cuál es, para decirlo en estos términos, la naturaleza jurídica del pueblo? Por ejemplo, si de la lectura el precepto pudiera concluirse que el pueblo constituye un orden de gobierno, ello provocaría que varios de los contenidos de las fracciones del apartado A pudieran estimarse relacionados con ellos; si, por el contrario, llega a concluirse que los pueblos no tienen esa posición, sólo podrían asignárseles otros contenidos de las mismas fracciones. El problema a que nos ha conducido este planteamiento no puede responderse a priori, sencillamente por que las respuestas no están dadas en la Constitución de manera uniforme y para todas las situaciones, sino que habrán de ser determinadas por el órgano de reforma constitucional y la legislatura de cada estado, “en la forma que mejor expresen las situaciones y aspiraciones” de sus pueblos indígenas. Por lo mismo, éstos órganos pueden optar entre varias posibilidades de organización de los pueblos, en tanto estimen que a través de las mismas es posible que expresen su libre determinación y su autonomía de mejor manera.

Si la anterior interpretación es correcta, cabe plantear una nueva interrogante: ¿cuál es el sentido de que en la Constitución se hayan garantizado en ocho fracciones los contenidos de la libre determinación y la autonomía si, a final de cuentas, los órganos estatales pueden determinar la posición de los pueblos? Es evidente que esta cuestión no puede responderse considerando una contradicción entre los preceptos, sencillamente porque ello no es admisible como técnica de interpretación constitucional. Por el contrario, lo que sí puede afirmarse es que entre los contenidos constitucionales expresos y el otorgamiento de las facultades a los órganos de los estados, existe una relación compleja que puede expresarse de la siguiente forma: mientras que es evidente que a los órganos locales corresponde determinar la forma de organización de los pueblos indígenas que mejor exprese su situación y aspiración, al hacerlo no pueden disponer de los contenidos plasmados en el apartado A. Esta solución, si bien resuelve el problema de la aparente contradicción entre diversas partes del apartado A, mantiene viva la pregunta acerca de la forma de asignación o relación de los contenidos de éste respecto de las diversas formas de organización de los pueblos elegidos por los órganos legislativos locales. Sin embargo, lejos de suponer que se está frente a un caso en el cual la totalidad de los contenidos de las ocho fracciones debieran ser asignados a los pueblos, resulta posible considerar que los contenidos constitucionales deben servir como mínimo a garantizar por los estados al momento en que elijan la forma de organización de los pueblos. En otros términos, cabe admitir que mientras a los estados les corresponde establecer la forma de organización de los pueblos, a la Constitución, si vale este lenguaje animista, le toca establecer los contenidos mínimos que deben ser respetados por esos mismos órganos al elegir las formas de organización.

De nuevo, si la solución anterior es correcta, la forma de comprender al apartado A, en este momento del desarrollo normativo de la reforma, no es indicando qué atribuciones le corresponden al pueblo sino, más bien, señalando qué mínimos normativos deben garantizárseles a las diversas formas de organización que pudieran establecerse en los estados. Como es posible que al respecto se creen varias modalidades, no es procedente tratar de imaginarlas, sino establecer tipos ideales y respecto de ellos asignar los contenidos del apartado A. ¿Cuáles pueden ser esos tipos ideales?  A nuestro juicio dos: o se trata de órdenes jurídicos parciales dentro de la jerarquía del orden jurídico mexicano, o se está en presencia, en su sentido jurídico tradicional, de una persona moral (o se da cabida a ambos tipos).

Comenzando por el primero, tenemos que al remitirse la fijación a las entidades federativas y disponer el artículo 115 constitucional que la organización al interior de éstas debe ser municipal, las posibilidades de organización de los pueblos podrían ser municipales o submunicipales. En el primer caso, las atribuciones del artículo 2º, apartado A, tendrían que realizarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 115 y en la constitución y las leyes estatales.  En el segundo, estaríamos en presencia de lo que en los estados suelen llamarse agencias o delegaciones, por ejemplo, y que, a nuestro juicio, en la reforma en comentario adquieren, al menos respecto de los indígenas, la denominación de comunidades. Por tener estas últimas referencia y, por ende, existencia constitucional propia, las trataremos más adelante como un sujeto específico. Sin embargo, si existe la posibilidad de que en los estados los pueblos adquieran una organización municipal, cabe preguntarse por los contenidos del apartado A del artículo 2º que le corresponden a los municipios indígenas. El apartado A se compone de ocho fracciones y, como se dijo, mientras algunos de sus contenidos son propios de los pueblos, otros deben relacionarse con otros sujetos. En los que claramente lo son, tenemos los previstos en las fracciones I, II, III, IV, V y VIII, mientras que las fracciones VI y VII, y una parte de la V, presentan dudas importantes. Las atribuciones contenidas en el primer grupo deben quedar garantizadas en favor de los pueblos en los casos en que las autoridades locales opten por constituirlos de forma municipal. Ello es así en tanto que, como se dijo, debemos diferenciar entre la facultad que tienen los estados de elegir la forma de organización de los pueblos, frente a las restricciones que vienen impuestas desde la Constitución a las acciones que las autoridades locales pretendan llevar a cabo.

En este sentido, si las autoridades locales deciden organizar a los pueblos como municipios, tendrán que establecer los siguientes contenidos a su favor: decidir sus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural (fracción I); aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación de sus conflictos internos (fracción II); elegir de conformidad con sus normas y procedimientos tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas de gobierno interno (fracción III);  preservar y enriquecer sus lenguas, conocimientos y demás elementos que constituyan su cultura e identidad (fracción IV); conservar y mejorar su hábitat (fracción V), y acceder plenamente a la jurisdicción del Estado (fracción VIII). El otorgamiento de estos contenidos en favor de los municipios impone, sin embargo, los límites que están señalados en otras normas constitucionales o determinados en las mismas fracciones del apartado A: establecer los casos y procedimientos de validación de las resoluciones dictadas con base en sus sistemas normativos (fracción I); garantizar la participación de las mujeres en condiciones de equidad frente a los varones en la elección de sus autoridades y representantes (fracción III), y mantener la elección de sus autoridades o representantes en un marco que respete el pacto federal y la soberanía de los estados (fracción III).

Como apuntamos, para estimar que los contenidos de las fracciones VI y VII y una parte de la V, puedan considerarse como contenidos mínimos garantizados en favor de los municipios indígenas, requiere mayor explicación. Ello se debe a que los municipios son, ante todo, un orden de gobierno y, en cuanto tal, sólo pueden cumplir ciertas funciones normativas. Referente a la fracción V, en principio no parece aceptable que al municipio le corresponda preservar la integridad de sus tierras en tanto que, también en principio, es difícil imaginar las causas por las cuales ese nivel de gobierno las tendría. En cuanto a la fracción VI, cuesta trabajo suponer que los municipios puedan acceder a las formas y modalidades de propiedad y tenencia de la tierra, como no sean aquellas con las que actualmente cuentan, mientras que para el resto de los bienes ahí enunciados se hace alusión expresa a las comunidades indígenas, lo que desde luego los excluye. Respecto a la fracción VII, no es posible suponer que una fracción cuyo contenido consiste en la elección de representantes indígenas ante los ayuntamientos, sea una facultad de los municipios indígenas.

Pasando al segundo de los tipos ideales, decíamos que las autoridades estatales podían determinar como forma válida de organización de los pueblos la de personas morales. En este caso, ¿qué contenidos constitucionales debieran quedar garantizados por las autoridades locales? Atendiendo al apartado A, tenemos como claramente asignables las previstas en las fracciones I, II, III, IV, V y VIII y, cuestionables, las previstas en las fracciones VI y VII. Antes de exponer las razones que sustentan esta afirmación, conviene tener presente que aun cuando las mismas atribuciones (por ejemplo las de la fracción II) se asignen a los pueblos, entendidos como personas o como órdenes, los efectos son muy distintos. Ello es así porque al hablar de personas aludimos a organizaciones que no tienen la posibilidad de imponer coactivamente las resoluciones que dicten respecto a las conductas realizadas dentro de un espacio determinado; por el contrario, de tratarse de un orden jurídico, como el municipal por ejemplo, las autoridades sí cuentan con esa posibilidad. Volviendo al análisis de las fracciones, tenemos que en los casos en que las autoridades locales decidan otorgarles el carácter de personas morales, deberán garantizarles los siguientes contenidos: decidir sus formas internas de convivencia y organización social, económica y cultural, pero no política (fracción I); aplicar sus sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sin poder establecer la posibilidad de ejercicio de la coacción (fracción II); elegir, de conformidad con sus prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno (fracción III);  preservar y enriquecer sus lenguas, conocimiento y todo los elementos que constituyan su cultura e identidad (fracción IV); conservar y mejorar el hábitat y preservar la integridad de sus tierras en los términos establecidos en la propia Constitución (fracción V), y acceder plenamente a la jurisdicción del Estado, por lo que en los juicios y procedimientos en que sean partes se deberán tomar en cuenta sus costumbres y especificidades culturales (fracción VIII).

Las dudas respecto a los pueblos como personas morales se presentan, ya se dijo, en las fracciones VI y VII. La primera de éstas, porque la posibilidad de acceso “al uso y disfrute preferente de los recursos naturales” distintos a los de las áreas estratégicas, se otorga en favor de las comunidades las que, como enseguida veremos, son una forma diferente de organización indígena. En cuanto a la fracción VII, la elección de representantes ante los ayuntamientos con población indígena, es posible plantear, al menos en abstracto, dos interpretaciones: los pueblos tienen el derecho a elegir representantes ante los ayuntamientos o, como creemos nosotros, son los indígenas quienes cuentan con él. Nos inclinamos por esta segunda posibilidad debido a que al ser el voto corporativo contrario a los principios de nuestro orden jurídico, su incorporación debía ser explícita y no dejar lugar a ninguna duda. El defecto de técnica legislativa en que se incurrió deriva del hecho de que en la parte inicial del apartado A se habla de pueblos y comunidades, y no se deja lugar a los individuos; sin embargo, y volviendo a una interpretación razonable de las fracciones que lo componen, parece que en las mismas tienen cabida otros sujetos como, en el caso concreto, los indígenas considerados individualmente. La fracción VII debe ser entendida, entonces, en el sentido de su segundo párrafo, es decir, para el efecto de que sean las constituciones y leyes locales las que prevean las formas de elección de los representantes indígenas en aquellos municipios con población indígena siempre que, por supuesto, el municipio mismo no sea la forma de organización de los pueblos decidida por las autoridades locales.

IV. Las comunidades indígenas

El segundo sujeto de la reforma son las comunidades. El párrafo cuarto del artículo 2º dispone que “son comunidades integrantes de un pueblo indígena, aquellas que formen una unidad social, económica y cultural, asentadas en un territorio y que reconocen autoridades propias de acuerdo con sus usos y costumbres”. Las comunidades son identificables a partir de su pertenencia a un pueblo indígena. Ello significa que deben compartir algunos elementos con los pueblos y contar con otros específicos. Dentro de los primeros, está el que sus integrantes desciendan de poblaciones que habitaban en el actual territorio nacional al iniciarse la colonización, y que conserven sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. Una vez que esos elementos estén presentes, lo que es igual a considerar que se está frente a un pueblo, la Constitución abre la posibilidad de reconocer comunidades siempre que, como ya se dijo, miembros del mismo formen una unidad que se encuentre asentada en un territorio identificable y cuenten con autoridades propias. El hecho de que las comunidades deriven de los pueblos significa que se está en una relación entre el todo y las partes, donde éstas pueden identificarse a partir de criterios de unicidad, territorialidad y gobierno.

Expuestos los criterios para reconocer la existencia de las comunidades, de inmediato se suscitan diversos problemas. El primero de ellos, identificar las formas y los órganos competentes para determinar su existencia jurídica. En el párrafo quinto del artículo 2º se dice, al igual que con los pueblos, que el reconocimiento de las comunidades se hará en las constituciones y leyes locales, y en el último párrafo del apartado A, se dispone que éstos ordenamientos contendrán las normas “para el reconocimiento de las comunidades indígenas como entidades de interés público”; en el último párrafo de la fracción III del artículo 115, por otro lado, se dice que “las comunidades indígenas, dentro del ámbito municipal, podrán coordinarse y asociarse en los términos y para los efectos que prevengan las leyes”. ¿Qué quiere decir todo esto? Al hablar de pueblos, dijimos que la determinación de su forma jurídica (orden jurídico o persona moral) dependía de la elección hecha por los órganos locales. En el caso de las comunidades la solución es distinta, en tanto la forma jurídica ya está expresada y, por lo tanto, su elección no depende de lo que decida la autoridad estatal. De acuerdo con lo establecido en los artículos 2º y 115, las comunidades indígenas son órdenes jurídicos que, por estar enmarcados en el ámbito del municipio y, por ende, no poder asimilarse a ellos, deben ser entendidos con un carácter submunicipal.  ¿Qué sustenta está afirmación? Primero, lo dispuesto en el párrafo segundo en cuanto a que están asentadas en un territorio y tienen un orden jurídico propio; segundo, lo previsto en la fracción VI del apartado A, en cuanto a que la asignación preferente de derechos debe hacerse respecto de los recursos naturales de los lugares que ocupan las comunidades y, tercero, el que el último párrafo de la fracción III del artículo 115 permite la coordinación y la asociación de las comunidades indígenas dentro del ámbito municipal. Como antes se dijo, son muchos los estados que tienen órdenes normativos semejantes al interior de los municipios, los cuales se denominan juntas, delegaciones o agencias, por ejemplo.

Afirmar la existencia de este tipo de órdenes jurídicos es relevante, pues buena parte de la discusión pública se ha dado en el sentido de que tal opción está cancelada en la reforma. La razón para sostener esta última afirmación descansa en dos aspectos: en el hecho de que la reforma no se ha leído sistemáticamente, y en que se le ha dado un sentido extraordinario y, a mi modo de ver erróneo, a la expresión “entidades de interés público” contenida en la parte final del último párrafo del apartado A. El primer asunto se despeja, creemos, a partir de la relación hecha en la parte final del párrafo anterior. La segunda, fundándose parcialmente en ella, diferenciando la expresión “entidades de interés público” que la fracción I del artículo 41 constitucional utiliza para calificar a los partidos políticos, de aquella que se utiliza en el artículo 2º para aludir a las comunidades. Estamos aquí ante una situación frecuente en el derecho, donde lo relevante, se ha afirmado muchas veces respecto de una gran variedad de temas, no es atender a las palabras sino a la institución que resulta del sistema normativo que se esté analizando. Si, como hemos dicho, las comunidades son órdenes jurídicos y los partidos políticos son asociaciones cualificadas y dotadas de determinadas prerrogativas para cumplir con los fines previstos en la propia fracción I del artículo 41, no cabe utilizar la misma expresión para significarlos jurídicamente del mismo modo ni, mucho menos, para negarle a las comunidades el carácter de órdenes jurídicos inferiores a los municipales.

Si, a diferencia de los pueblos, las comunidades tienen una específica forma jurídica y organización, la cuestión que toca resolver es identificar en qué casos las autoridades locales deben establecer comunidades al interior de los municipios. En otros términos, es válido preguntarse si siempre que existan pueblos al interior de las entidades federativas deben establecerse comunidades o si, por el contrario, tal elección depende de un ejercicio discrecional. A nuestro modo de ver, lo que el texto constitucional está ordenando es que se haga el reconocimiento de comunidades admitidas como ya existentes, lo que puede significar, por un lado, el que de un modo estricto se estime que los son tanto en sus condiciones sociales como jurídicas o, por otro, el que se estime que se trata de establecer (reconocimiento) una forma jurídica específica respecto de colectivos asentados en un territorio y dotado de ciertos elementos sociales propios, aun cuando todavía carentes de forma jurídica submunicipal. La elección excluyente de una sola de estas posibilidades parece excesiva en el contexto de una disposición que delega a las autoridades locales el establecimiento de las normas para el reconocimiento de las comunidades como entidades de derecho público en el sentido apuntado. Lo procedente parece ser aceptar que a las autoridades locales les corresponderá fijar las normas a partir de las cuales se garantice el carácter comunitario de un colectivo indígena que ya sea identificable de esa manera en el orden jurídico local, o se establezcan aquéllas mediante las cuales logren tenerlo los colectivos indígenas que todavía no gozan de rango de comunidades.

Lo que no parece estar delegado a los órganos locales es lo relativo a las atribuciones que deben corresponder a los órdenes comunitarios indígenas. Es decir, desde el momento en que la Constitución enumera en su apartado A el derecho a la libre determinación de las comunidades y, como consecuencia de ello, a la autonomía, mediante un listado de atribuciones y derechos, es evidente que los mismos no son de libre disposición por el legislador local. Por este motivo, es importante darse cuenta de que las comunidades indígenas a que da lugar la reforma no son iguales a las formas que hoy en día se encuentran previstas en las normas locales en lo tocante a las mencionadas agencias o delegaciones municipales, desde el momento en que desde la Constitución vienen determinados los contenidos mínimos que las legislaturas locales deberán incorporar al momento de regularlas. Entre las atribuciones que necesariamente deben ser reconocidas para las comunidades, están las previstas en las fracciones I, II, III, IV, V, VI y VIII,  mientras que respecto de la IV aparecen dudas. En este sentido, deberá preverse a favor de ellas la posibilidad de decidir sus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural (fracción I); aplicar sus sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos (fracción II); elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y prácticas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno (fracción III); preservar y enriquecer sus lenguas y los elementos que constituyan su identidad (fracción IV); conservar y mejorar el hábitat y, en caso de contar con ellas, preservar la integridad de sus tierras (fracción V); acceder “al uso y disfrute preferente de los recursos naturales”, salvo aquellos que corresponden a las áreas estratégicas (fracción VI), y acceder a la jurisdicción del Estado en los conflictos en que sean partes, y lograr que se tomen en cuenta sus costumbres y especificidades culturales (fracción VIII).

Aun cuando las comunidades tienen garantizados ciertos contenidos desde la Constitución, también existen límites, atendiendo a lo dispuesto en las mismas fracciones del apartado A: la validación de las resoluciones dictadas con base en sus sistemas normativos (fracción I); garantizar la participación de las mujeres en condiciones de equidad frente a los varones en la elección de sus autoridades y representantes (fracción III), y elegir a sus autoridades o representantes dentro del pacto federal y la soberanía de los estados (fracción III).
 
V. Los indígenas

Otro de los sujetos de la reforma son los indígenas en lo individual. Su existencia se encuentra de algún modo oculta en el artículo 2º, particularmente en su apartado A, debido a que la identificación de sujetos y asignación de atribuciones recae en los pueblos y comunidades.  De este modo, pareciera que la reforma se refiere a los indígenas sólo en tanto integrantes de esos colectivos. Sin embargo, es posible identificar a los indígenas como sujetos directos de la reforma y, por lo mismo, como titulares de derechos y obligaciones. En primer lugar, existe el derecho de los individuos para ser considerados, no ser considerados o dejar de ser considerados, como indígenas. Como el párrafo tercero establece que “la conciencia de su identidad indígena” será el criterio de pertenencia a un pueblo y, por ende, a una comunidad, es necesario admitir que los individuos cuentan con un derecho que puede expresarse en cualquiera de las modalidades indicadas. Las consecuencias de lo anterior no son puramente teóricas: si un individuo, por ejemplo, mantiene esa conciencia de identidad y no se le considera miembro de un pueblo o comunidad o, por el contrario, deja de tener esa conciencia y decide no sujetarse a las normas de cualquiera de ellos, cuenta con el derecho para que se respete la decisión que hubiere tomado.

Otro derecho de los indígenas consiste en que las autoridades tradicionales deben respetar sus garantías individuales y derechos humanos y, adicionalmente respecto de las mujeres, su dignidad e integridad. La posibilidad de que se lleve a cabo un control de regularidad de los actos de esas autoridades a fin de que esas garantías y derechos no sean violados, se ha hecho efectiva en la reforma desde el momento en que, inmediatamente después de la enunciación del propio derecho, se establece que la ley deberá prever “los casos y los procedimientos de validación por los jueces o tribunales correspondientes”. De esta parte de la fracción II del apartado A es posible deducir que la validación debe llevarse a cabo para lograr el respeto a las garantías individuales y derechos humanos. Lo que de ninguna forma está claro, es el procedimiento que deberá actualizarse: o se deja que sean las autoridades locales las que lo hagan y con ello se rompe la idea que ha mantenido nuestra Suprema Corte respecto a la imposibilidad de que cualquier órgano ajeno al Poder Judicial de la Federación pueda declarar la inconstitucionalidad de las normas generales o, por el contrario, acepta la idea del control concentrado y aumenta considerablemente el número de asuntos de que esos órganos deberán conocer.

Un derecho más está contenido en la fracción III, que les confiere la posibilidad de elegir a sus autoridades. Como vimos, se trata, primeramente, de un derecho que debe ser reconocido a los pueblos y comunidades en cuanto colectivos. Sin embargo, también debe ser visto como un derecho individual de los indígenas a participar en la elección de conformidad con las normas, procedimientos y prácticas tradicionales correspondientes. En los términos expuestos al llevar a cabo la identificación de los pueblos (como municipios o personas morales) y las comunidades, el derecho de elección debe quedar garantizado en todas las modalidades de organización constituidas por los órganos locales. Al igual que en el caso de la fracción II, se establece una específica garantía en favor de las mujeres a efecto de que cuenten con las mismas condiciones que los varones al emitir su voto. Además de tener la posibilidad de elegir a sus autoridades tradicionales, la fracción VII introduce una especial consideración en materia electoral, la cual debe acotarse a aquellos casos en que el municipio tenga una población indígena pero no haya sido considerado municipio indígena. La distinción es relevante en tanto pude acontecer que si bien hay población indígena, las autoridades estatales no han decidido darle el mismo el carácter de municipio indígena y, por lo mismo, la elección de sus autoridades no puede hacerse conforme a los usos y costumbres en los términos previstos en la fracción III. En estos casos, la forma que la Constitución sigue para garantizarles cierta representatividad, es obligando a que en las constituciones y leyes de los estados se reconozcan y regulen esos derechos individuales de los indígenas. Finalmente, constituye también un derecho individual el previsto en la fracción VIII, en cuanto, de manera expresa, les garantiza la posibilidad de acceder a la jurisdicción del Estado, que en los procedimientos en que sean partes se tomen en cuenta sus costumbres y especificidades culturales, y que se les asista “por intérpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura”.

En donde se presenta cierta duda es en lo concerniente a la fracción VI pues, por una parte, pareciera referir a las comunidades la garantía de acceso al uso y disfrute preferente de los recursos naturales y, por la otra, a los indígenas asentados en los lugares que habitan y ocupan las comunidades. Para sustentar esta segunda solución, pudiera decirse que ello se debe a que en la parte final de la misma fracción se identifica a ese sujeto en cuanto se dice que “para estos efectos las comunidades podrán asociarse en términos de ley”; dicho en otros términos, que la asociación que se prevé es para el uso y disfrute de los recursos naturales, y ello se establece en favor de las comunidades y no de los individuos. La forma de sostener la primera posibilidad puede construirse si se dice, de manera contraria a lo que acabamos de afirmar, que una cosa es que la fracción garantice el uso y disfrute sólo a las comunidades, y otra diversa que permita que se asocien para efectos de explotación, por ejemplo, una vez que hubieren obtenido los bienes a explotar. Como la garantía a la propiedad privada está establecida para todos los mexicanos con independencia de su origen étnico, creemos que la limitación a la misma, incluyendo la de los indígenas, debió haberse previsto expresamente y no llegar a ella a partir de inferencias como las acabadas de proponer.

VI. El apartado B

Una vez identificados los sujetos de las reformas y asignados sus derechos, obligaciones y facultades, estamos en posibilidad de aludir al apartado B del artículo 2º. Antes de entrar a su análisis sistemático, es preciso señalar varias cuestiones relativas a su sentido general. La primera de ellas tiene que ver con el hecho de que en ninguna de las iniciativas de reformas se estableció un catálogo tan amplio de prestaciones estatales en favor de los pueblos, municipios, comunidades o indígenas en lo particular. Los Acuerdos de San Andrés preveían, en la parte llamada “Propuestas conjuntas que el gobierno federal y el EZLN se comprometen a enviar a las instancias de debate y decisión nacional, correspondientes al punto 1.4 de las reglas de procedimiento”,  una serie de contenidos que, genéricamente, podemos denominar sociales: determinar sus programas y proyectos de desarrollo, garantizar una educación integral indígena, satisfacer sus necesidades básicas, fomentar sus bases económicas, proteger a los indígenas migrantes, y dotarlos de medios de comunicación, entre otros. Sin embargo, como ya se dijo, en las iniciativas se mencionaron algunos de esos contenidos, bien como derechos, bien como obligaciones a cargo del Estado o, inclusive, como acciones a realizar por parte de los órganos que fueren establecidos al efecto. La adición de un apartado en el que las acciones y derechos se sistematicen y doten de contenidos específicos, es una solución nueva en el ámbito de las discusiones indígenas.

La segunda cuestión general tiene que ver con la técnica elegida por el órgano revisor de la Constitución para consignar esos contenidos sociales. La redacción de las nueve fracciones del apartado B se hace en términos de obligaciones que se traducen en acciones a desarrollar por las autoridades federales, estatales y municipales en favor de los pueblos y comunidades indígenas. Esta cuestión es importante en tanto que, y a diferencia de lo que pudiera inferirse de los Acuerdos de San Andrés, no se otorgan derechos en favor de los sujetos indígenas, sino obligaciones a cargo de las autoridades mencionadas. ¿Es este tipo de redacción relevante para la conformación de las relaciones entre el Estado y los indígenas o, si se quiere de modo más puntual, para terminar de conformar la autonomía de los pueblos y comunidades indígenas frente al Estado? Si miramos el problema desde un punto de vista semántico, la cuestión podría responderse en sentido afirmativo, diciendo que, efectivamente, los pueblos carecen de derechos. Sin embargo, si analizamos la misma cuestión desde el punto de vista jurídico, lo relevante no radica en quién se haga recaer el derecho y en quién la obligación a nivel del enunciado jurídico, sino en si lo que es llamado una obligación, en este caso, puede o no ser exigida. De estarse ante esta segunda posibilidad, resultaría que la obligación impuesta en favor del órgano estatal sería correlativa de un derecho del cual un sujeto, en este caso indígena, sería titular. La técnica de redacción, es cierto, puede dar lugar a confusiones iniciales, pero la verdadera titularidad del derecho, lo verdaderamente importante aquí, depende nuevamente del estudio sistemático que se haga del texto constitucional en cuestión.

La tercera cuestión tiene que ver con el hecho de que respecto de los indígenas se hayan establecido contenidos constitucionales como los que a partir de los años setenta fueron introducidos en la Constitución y han resultado ineficientes desde el punto de vista jurídico. Como lo señalamos en otro trabajo,  a partir de esos años la Constitución se reformó para dar cabida a una serie de “derechos” que consistían en el otorgamiento de prestaciones materiales por parte del Estado, como los derechos a la salud, la vivienda, el deporte, etc. Sin embargo, como no se precisó desde la Constitución el sentido de los mismos ni, a final de cuentas, existían los medios procesales para controlar su violación (primordialmente por el legislador), los mismos terminaron siendo meros “derechos programáticos”. Es decir, programas de trabajo a desarrollar por el propio legislador en la medida en que las condiciones económicas lo fueran permitiendo. El problema que deriva de esa lectura es que tales enunciados constitucionales no gozan de normatividad alguna y se reducen a una mera retórica constitucional. Por ello, cuando contenidos como los que conforman el apartado B son introducidos en la Constitución, de entrada son vistos con gran suspicacia y como si formaran parte de esa tradición nacional.

El señalamiento de las tres cuestiones mencionadas es relevante, pues sólo a partir de su explicitación y, posteriormente, análisis, es posible lograr el entendimiento del apartado en comentario. En lo que sigue, trataremos de tenerlas en cuenta y, como creemos poder desprender, buena parte de los correspondientes contenidos constitucionales terminarán constituyendo derechos de los sujetos indígenas y normas jurídicas eficaces distintas a las ya mencionadas normas programáticas.

El apartado B del artículo 2º se compone de un abigarrado conjunto de disposiciones de muy distinto significado jurídico: normas de competencia en favor de la Federación, los estados y los municipios; derechos de las comunidades y pueblos indígenas e indígenas en lo individual; fijación de políticas públicas, y establecimiento de acciones afirmativas en favor de comunidades indígenas y comunidades equiparables a ellas, por ejemplo. Por lo mismo, y como hicimos al tratar el apartado A, es preciso encontrar un criterio de ordenación del material normativo. Sin embargo, aquí no parece adecuado hacerlo a partir de los sujetos, pues los mismos pueden ser o los órganos competentes para actuar en la materia (Federación, estados y municipios) o los beneficiarios de las medidas que aquellos deban establecer. En realidad, nos parece bastante confuso hacer del criterio personal el hilo conductor de esta parte del trabajo, pues las funciones asignadas a los sujetos indígenas no son determinantes para la individualización o comprensión de los contenidos constitucionales. Si observamos lo dispuesto en el apartado B, tenemos que, finalmente, se trata de normas que establecen contenidos materiales de tipo prestacional que buscan mejorar las condiciones de vida de los indígenas. Por ello, parece más adecuado utilizar a los propios contenidos materiales para ordenar y explicar el apartado en estudio.

En la parte inicial de este apartado se dispone que la Federación, los estados y los municipios, deberán establecer las instituciones y determinar las políticas necesarias para: proveer la igualdad de oportunidades de los indígenas; eliminar cualquier práctica discriminatoria hacia ellos y, podemos entender, entre ellos; garantizar la vigencia de sus derechos, y lograr el desarrollo integral de sus pueblos y comunidades. Lo primero que salta a la vista, es el inusual lenguaje utilizado en la redacción de este párrafo. Lejos de hablar de normas o, como es frecuente, leyes, se introduce una expresión propia del lenguaje económico: instituciones pero, sobre todo, políticas. ¿Cómo explicar su adopción y qué significado puede tener ella? Respecto del primer punto, una intención deliberada por parte del órgano revisor de la Constitución, de dar a entender que en este caso no se está frente a normas programáticas cuyo contenido y desarrollo debe quedar en manos del legislador ordinario; podemos afirmar ¿qué se está ordenando la realización de acciones específicas por parte de los poderes públicos, sin que éstos gocen de plenas atribuciones para determinar su contenido? Esta cuestión es relevante en tanto introduce una importante cambio a la técnica constitucional que, repetimos, fue establecida entre nosotros a partir de los años setenta y en la cual fueron relevantes dos cosas: primero, introducir un contenido genérico que, simultáneamente, diera la idea de mantener vivos los ideales sociales de la Revolución y le confiriera legitimidad al régimen; segundo, que su concreción fuera delegada completamente al legislador al emitir (en su caso) las leyes correspondientes.

 La importancia de la solución introducida en la reforma pareciera radicar en que ahora no se deja en el legislador la determinación de contenidos, y se le impone la realización de acciones concretas. Esta idea puede sustentarse de mejor manera si atendemos al penúltimo párrafo del apartado B, en tanto dispone, también de modo inusual entre nosotros, que el Congreso de la Unión, las legislaturas de los estados y los ayuntamientos, “establecerán las partidas específicas destinadas al cumplimiento de estas obligaciones en los presupuestos de egresos que aprueben, así como las formas y procedimientos para que las comunidades participen en el ejercicio y vigilancia de las mismas”. Lo que se está disponiendo aquí es una obligación específica en el sentido de que, y con respecto a los contenidos propios de cada una de las fracciones del apartado B, los órganos mencionados deberán prever partidas específicas. Ello quiere decir que, en caso de que ello no suceda así, los sujetos legitimados activamente para interponer los medios de control de la regularidad constitucional, podrán demandar ante la Suprema Corte de Justicia la anulación de las normas en que no se hubiere recogido esta obligación. A partir de esta consideración, resulta difícil sostener que, al menos en relación con el apartado B del artículo 2º, estemos frente a normas programáticas en el sentido tradicional a que antes aludimos.

La interpretación anterior puede encontrar, sin embargo, un problema: ¿dónde queda el desarrollo legislativo que, normalmente, debe corresponder a buena parte de los derechos constitucionales?, es decir, ¿la determinación introducida en la reforma puede tener el alcance de impedir la actuación del legislador? La respuesta es obviamente no. Por ello, es necesario buscar una interpretación que permita armonizar lo dicho en el precepto de forma relevante e inusual, con el sistema de fuentes de nuestro orden jurídico. La solución la hacemos consistir en que si bien la creación de instituciones y políticas públicas requiere desarrollo legislativo, ese y no otro debe ser el contenido de las leyes que se emitan. En otros términos, la Constitución está prefigurando en las diversas fracciones del apartado B los contenidos indisponibles para el legislador. De esa forma, a él no le corresponde la tarea de delimitarlos, sino la de prever sus modalidades concretas de realización a través de las leyes y los presupuestos, primordialmente. En tanto el propio párrafo primero del apartado B habla de las autoridades de modo genérico al utilizar la expresión del orden jurídico a que éstos pueden pertenecer (Federación, estados y municipios), es evidente también que no sólo se alude a los órganos legislativos, sino también a los ejecutivos y sus correspondientes administraciones públicas. Estos últimos deberán prever, ahí donde el legislador lo haya dispuesto o, lo que es más importante, ahí donde conforme a sus propias competencias puedan hacerlo, las instituciones y políticas que permitan cumplir con los objetivos ya mencionados.

Volviendo a la solución apuntada, aun cuando sabemos qué deben hacer los órganos del Estado (en sus tres niveles) respecto de los indígenas (i.e., establecer instituciones y políticas públicas), no sabemos sobre qué materias deben hacerlo. Si quieren resolverse mediante las reformas las condiciones de desigualdad de los indígenas, cabe preguntarse cuáles de ellas y de qué manera. Esta cuestión es delicada, pues a partir de la misma es posible sostener, o refutar, lo que acabamos de decir sobre el primer párrafo del apartado B. Aun a riesgo de parecer reiterativos, mientras en este párrafo se dispone que la actividad estatal (lato sensu) debe estar encaminada a la creación de los elementos necesarios (presuponiendo y, a la vez, acotando, la remisión a las leyes) para mejorar las  condiciones de vida de los indígenas, en el resto del artículo se expresa cómo y qué es aquello que va a realizarse para lograr ese mejoramiento.

Antes de ver la relación entre lo ordenado a las autoridades mencionadas y los contenidos del apartado B, conviene considerar las atribuciones de esas autoridades dentro de la estructura del sistema federal. ¿Existe algún criterio para conocer qué deben hacer las autoridades de los tres niveles de gobierno con respecto a él? Las soluciones que pueden apuntarse son dos: primera, que el artículo 2º no incorpora ninguna regla de competencia adicional a las que prevé la Constitución; segunda, que introduce reglas específicas que afectan esa distribución genérica. En el primer caso, estaríamos ante una situación en la que, dicho de modo simple, correspondería a la Federación y a los municipios aquello que expresamente les otorga la Constitución, mientras que a los estados aquello que, con la misma generalidad, podemos llamar residual. En el segundo caso, se estaría ante una situación en la que de modo expreso se precisaran, respecto de las acciones previstas en el apartado B, las competencias que tendrían los órganos de cada uno de los niveles mencionados. Frente a estas dos posibilidades, nos parece que la reforma se inclina, abiertamente, por la primera. En realidad se está haciendo una mención de actividades a desarrollar por los órganos de cada uno de los niveles de gobierno de conformidad con las competencias asignadas. Así, por ejemplo, en las fracciones II y III se habla de dotar a los indígenas de servicios educativos y de salud, respectivamente. En esta materia, y de conformidad con lo dispuesto en las fracciones VIII del artículo 3º y XVI del 73, en relación con el párrafo tercero del artículo 4º, se da la concurrencia entre Federación, estados y municipios, en términos de lo previsto en las leyes emitidas por el Congreso de la Unión. De esa forma, habrá que atender a ellas para determinar qué corresponde hacer a los órganos de esos tres niveles en materia de educación y salud para los indígenas. En otro ejemplo, la fracción VI del apartado B dispone que esas autoridades deberán desarrollar lo relativo a las comunicaciones y telecomunicaciones respecto de los indígenas. Como la primera materia puede corresponder a la Federación o a los estados (artículo 73, fracción XVII) y la segunda exclusivamente a la Federación (artículo 27, párrafo cuarto, in fine), debemos entender que su desarrollo en favor de los indígenas debe realizarse a partir de las competencias previstas en la Constitución.

Ahora estamos en posibilidad de considerar los contenidos de las fracciones que componen al apartado en cuestión. De forma general, la fracción I dispone que las autoridades mencionadas deberán, en síntesis, impulsar el desarrollo regional de las zonas indígenas con el propósito de fortalecer las economías locales de los pueblos y comunidades. Las atribuciones correspondientes siguen la regla general apuntada en tanto corresponden a los tres niveles de gobierno. Los sujetos beneficiarios son pueblos y comunidades, es decir, se está frente a una norma que se refiere a sujetos colectivos y, especialmente, a las comunidades. Esta última interpretación puede extraerse de que, primero, a ellas se les hace participes en las acciones que deben llevar a cabo los tres niveles de gobierno y, segundo, las autoridades municipales deberán asignarles los bienes que administrarán directamente. El contenido de la fracción I consiste en obligar a los órganos federales, locales y municipales a establecer instituciones, generar políticas y asignar gasto, a efecto de lograr el desarrollo regional de pueblos y, en especial, de comunidades. ¿En qué consiste el desarrollo para estos efectos constitucionales?

En el caso de la fracción II, tenemos que, y como ya se dijo, las competencias corresponden a los órganos federales, estatales o municipales, según disponga la ley emitida por el Congreso en términos de la fracción VIII del artículo 3º. A pesar de que en el preámbulo a las fracciones en comentario se habla de pueblos y comunidades, los sujetos principales de esta fracción son los indígenas en lo individual. Sólo respecto de ellos pueden garantizarse e incrementarse los niveles de escolaridad, favorecerse la educación bilingüe e intercultural,  la alfabetización, la conclusión de la educación básica, la capacitación productiva y la educación media superior y superior. El contenido del precepto constitucional es garantizar el incremento de los niveles de escolaridad, y las diversas acciones que se mencionan, la forma de llevar a cabo ese incremento. Adicionalmente, se prevé que las autoridades mencionadas deberán definir y desarrollar programas educativos de contenido regional que expresen la tradición de los pueblos, siempre de conformidad con las comunidades. Por estarse ante contenidos más específicos,  resulta mucho más identificable la actividad y, en su caso, el control, por parte de las autoridades públicas competentes. Así, mientras que en el caso de la fracción anterior, la expresión de impulsar el desarrollo regional y sus acciones concretas resultaba bastante ambigua, la obligación aquí es más precisa en tanto determina que deberá hacerse para elevar los niveles de escolaridad.

Pasando a la fracción III, y como ya se apuntó, la obligación recae en los tres niveles de gobierno en tanto la competencia en materia de salud se distribuye entre ellos a partir de lo que disponga el Congreso de la Unión. Los sujetos beneficiados son los indígenas en lo individual y, de forma específica, la población infantil. El contenido de la obligación consiste en que a los indígenas se les deberá asegurar el acceso efectivo a los servicios de salud, y ello deberá realizarse mediante la ampliación de la cobertura del sistema nacional, el aprovechamiento de su medicina tradicional y el apoyo a programas de nutrición. Esta fracción es importante en tanto está garantizando se facilite el acceso de la población indígena al sistema nacional de salud. Es decir, en modo alguno se está previendo la creación de un sistema nuevo o adicional para ellos, sino el que tengan acceso al que ya funciona (salvo el caso de los programas de nutrición, en donde sí parece estarse reconociendo un contenido específico, particularmente respecto de la niñez indígena). En este sentido, estamos ante un derecho en el que se garantiza el acceso respecto del sistema existente aun cuando lo que sí puede resultar específico es lo relativo a su garantía de acceso al mismo.

La fracción IV, al igual que la I, utiliza un lenguaje muy amplio para establecer la acción por la cual los órganos del Estado van a mejorar las condiciones de las comunidades indígenas. Como puede verse, la expresión “condiciones” puede referirse a casi cualquier asunto, por lo que su individualización resulta en extremo difícil. Sin embargo, en el mismo precepto se habla de llevar a cabo acciones que faciliten el financiamiento público o privado para “la construcción y mejoramiento de vivienda” y la dotación de mejores espacios para la convivencia y recreación. Los sujetos obligados en este caso son, respecto de la vivienda, los tres órdenes de gobierno tantas veces citados y, respecto de los espacios para la convivencia común, los municipios primordialmente, ello en términos de lo dispuesto en la fracción XXIX-C del artículo 73, y en el inciso g), fracción III, del artículo 115, ambos de la Constitución. A su vez, los beneficiarios de ambas medidas serán los indígenas tratándose de la vivienda, y la comunidad (o pueblo) en lo que concierne a los espacios de recreación o convivencia comunes. La fracción V tiene como sujeto activo a los órganos tantas veces citados, en tanto de acuerdo con el sistema de distribución de competencias, todos ellos pueden participar de una u otra forma en la consecución de los objetivos. Por otro lado, el sujeto pasivo en este caso son las mujeres. La función de esta fracción es lograr la incorporación de ellas al desarrollo, lo cual se pretende alcanzar mediante la realización de acciones específicas: apoyar sus proyectos productivos, proteger su salud, otorgarles estímulos para favorecer su educación, y lograr que participen en la toma de decisiones relacionadas con la vida comunitaria.

 En la fracción VI se ordena extender la red de comunicaciones que permitan la integración de las comunidades. Esa red deberá ser tanto en las vías de comunicación como en las telecomunicaciones. Como ya se dijo, desde el momento en que las atribuciones para la regulación de estas materias corresponden, respectivamente, a la Federación y a los estados, o a la Federación de forma exclusiva, la obligación va dirigida a esas autoridades. De forma directa, los sujetos pasivos del derecho son las comunidades y los pueblos, aun cuando de manera indirecta también los indígenas que pueden utilizar esos medios de comunicación. En la parta final de la fracción se establece que las mismas autoridades deberán establecer las condiciones para que los pueblos y las comunidades puedan adquirir, operar y administrar sus propios medios de comunicación. En realidad tenemos dos obligaciones: una, que los órganos estatales deben integrar a pueblos y comunidades mediante la extensión (o construcción) de redes de comunicación; otra, la determinación para que las propias autoridades faciliten a esos sujetos el acceso a sus “propios” medios de comunicación.

En la fracción VII, tal vez una de las más ambiciosas del catálogo del apartado B, se prevé que las autoridades mencionadas deberán “apoyar las actividades productivas y el desarrollo sustentable de las comunidades indígenas”. Como puede verse, se está ante una acción de gran importancia, sencillamente porque implica dotar a los indígenas de las condiciones que les permitan obtener un empleo, otorgarles un ingreso sostenido y darles acceso a los sistemas de abasto y comercialización. La forma de lograr esa posición se hace recaer, principalmente, en la aplicación de estímulos para las inversiones pública y privada. Desde el momento en que, y finalmente, las acciones mencionadas en esta fracción pretenden alcanzarse mediante estímulos a la inversión, la competencia recae en los órganos federales, locales y municipales. En la fracción VIII se trata lo relativo a los indígenas migrantes, disponiéndose que en su favor deberán establecerse políticas sociales en el territorio nacional y en el extranjero. Las mismas, se puntualiza, deberán garantizar los derechos laborales de los jornaleros agrícolas, mejorar las condiciones de salud de las mujeres, apoyar con programas educativos a los niños y jóvenes pertenecientes a las familias de los migrantes, velar por el respeto de sus derechos humanos y promover la difusión de sus culturas. La cuestión de las competencias debe ser precisada aquí, pues en términos de lo dispuesto en la fracción XVI del artículo 73 constitucional, perecería que todo lo relacionado con la migración debiera corresponder a la Federación. ¿Es ello así? Para responder a esta interrogante parece conveniente distinguir entre, por un lado, la migración y su atención y, por el otro, las acciones que deben prestarse en favor de los migrantes indígenas. Lo que en la fracción a estudio parece disponerse no es quién tiene atribuciones sobre los migrantes en general, sino quién debe desarrollar respecto de ellos las acciones señaladas en la Constitución. A nuestro juicio, y debido a que en la Constitución no se hacen distinciones, puede entenderse que las acciones específicas y acotadas, tales como educación a niños y jóvenes, garantía de derechos humanos, protección de las mujeres o de las condiciones laborales, corresponden a las autoridades de los tres órdenes de gobierno. Sólo correspondería a la Federación, en exclusiva, la protección de los migrantes que se encuentren fuera del territorio nacional.

La fracción IX, finalmente, obliga a escuchar a los pueblos en la elaboración del Plan Nacional de Desarrollo y de los estatales y municipales que se establezcan, así como, en su caso, a introducir las recomendaciones y propuestas que realicen. Los sujetos obligados, está claro, son los órganos correspondientes de los tres niveles de gobierno; los titulares de los derechos no son sólo los pueblos, sino necesariamente las comunidades en tanto fueron nombradas en la parte inicial del apartado y no existe ninguna razón para excluirlas de este precepto constitucional.

Para terminar este trabajo, debemos indicar, así sea de forma general, cuál es la obligatoriedad de los contenidos del apartado B. En otros términos, si lo dispuesto en las fracciones mencionadas tiene, como resultaba con las normas programáticas, un sentido de retórica constitucional o, por el contrario, pleno valor normativo. Como se dijo desde el comienzo, la respuesta que se dé depende de los alcances de los medios de control de constitucionalidad (amparo, controversias constitucionales o acciones de inconstitucionalidad). Si existe la posibilidad de que a través de los mismos llegue a determinarse la invalidez de las normas inferiores a la Constitución por haber dejado de acatar los contenidos de ésta, es posible sostener el valor normativo de esta parte de la reforma. A nuestro juicio, y debido a la amplitud de la legitimación en esos tres medios, es plenamente aceptable tal normatividad. En los casos en que las autoridades no desarrollen plenamente los contenidos expuestos, podrá darse una solución de constitucionalidad. Esta cuestión no se reduce a un ejercicio especulativo, sino que puede tener graves consecuencias. Para ilustrar lo aquí dicho, pensemos en dos ejemplos. Primeramente, podemos suponer que la legislatura de un estado o el Congreso de la Unión, hubieren omitido fijar un porcentaje del presupuesto de egresos correspondiente para las acciones mencionadas en alguna de las fracciones analizadas. En este caso, la minoría del órgano legislativo podría demandar ante la Suprema Corte al propio órgano en acción de inconstitucionalidad en términos de la fracción II del artículo 105 constitucional. En un segundo ejemplo, podría acontecer que la legislatura estatal decidiera no asignar recursos a un municipio a pesar de que estuvieran previstos en alguna de las fracciones mencionadas. En este caso, y por encontrarse prevista la asignación en la Constitución, sería factible plantear una controversia constitucional para que en el presupuesto local se fijara el monto correspondiente. Como se ve, la posibilidad de hacer efectiva esta parte de la reforma tiene altas posibilidades de ser eficaz a partir de lo que vaya resolviendo nuestra Suprema Corte de Justicia, principalmente.
 

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Última modificación: 19 de febrero de 2002
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