La Cámara Federal de Casación Penal, con fecha 24 de marzo del año 2000 ha confirmado el fallo de la Jueza Federal nº 1 de la Ciudad de Buenos Aires, María Romilda Servini de Cubría, ordenando la prueba hemática (extracción de sangre) a los fines de determinar la verdadera identidad de E. K. V. F.

La causante se había opuesto a la realización de la misma e -inclusive- formuló una reserva para que en caso de acceder a la realización de tal prueba, el resultado de la misma no revistiese el carácter de prueba de cargo en la investigación sobre quienes para ella resultan ser sus padres. La Cámara, al momento de resolver, rechazó cualquier posibilidad de condicionamiento sobre ese punto.

En los fundamentos del fallo de primera instancia se encuentra una recurrente apelación a la averiguación de la verdad como fin del proceso, poniendo además el énfasis en el interés social que resulta de otorgar una debida protección a la adolescente del caso, teniendo en cuenta la larga búsqueda que ha implicado para la presunta familia de origen, cuyos destinos terrenales de los padres son desconocidos hasta la fecha.

Concluye la magistrada expresando que, no hacer lugar a la petición violaría el aspecto jurídico-familiar, otorgando falsos emplazamientos en el estado de familia y transgrediendo las facultades emergentes de los derechos subjetivos-familiares, resolviendo, en consecuencia, retener todos los documentos filiatorios de la causante y ordenando la realización de la prueba hemática para determinar la verdadera identidad en el Banco Nacional de datos genéticos del Hospital Durand, y señalando que en caso de oposición la medida deberá realizarse por intermedio de la fuerza pública.

La actuación del Tribunal de Casación, a la manera de un "recurso intermedio", da cumplimiento a la exigencia de doble instancia en materia penal, conforme lo prescribe la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica.

El Defensor Oficial, en representación de los padres adoptivos, interpuso reposicíon con apelación en subsidio contra el examen pericial, reposición que fue rechazada por el a-quo, concediendo la apelación.

E. K. V. F., interpuso reposición con apelación en subsidio, señalando su disconformidad con la totalidad de lo decidido. Se rechaza la reposición concediendo la apelación y sin perjuicio de lo señalado el a-quo resolvió revocar en esa oportunidad, por contrario imperio, el punto de la resolución que disponía la realización compulsiva del peritaje. Contra ese punto, el fiscal y la querella interpusieron recurso de apelación.

Se cuestionó, asimismo, la actuación del Defensor Oficial, quien no contaba con el correspondiente "acuerdo" por parte del Senado de la Nación para el desempeño de tal cargo. La Cámara de Casación resolvió que los imputados y su defensa carecían de representatividad suficiente para cuestionar toda medida que involucre a E.V.F..

La resolución del magistrado de primera instancia se fundó en el art. 180 del Código de Procedimientos en Materia Penal, no causando gravamen irreparable, no encontrando el Tribunal de Casación que existan agravios para los querellantes, toda vez que E. K. V. F. es considerada presunta víctima.

Con respecto a la realización del peritaje ordenado, se señala que el mismo resulta ser una diligencia complementaria de las otras probanzas colectadas, cuya realización deviene razonable, pertinente y encaminada a la obtención de certeza de los hechos que constituyen el objeto procesal de la investigación criminal, dentro de los límites formales de la ley en un Estado de Derecho y sin mengua del principio de proporcionalidad entre los bienes o derechos que puedan afectarse y el necesario beneficio que representa la prueba para la causa.

LOS MEDIOS Y LOS FINES.-

Sin embargo, entiendo que la Cámara de Casación asumió una postura que podríamos considerar "finalista" en favor de la averiguación de la verdad en el proceso y una pronta descalificación de no encontrar involucradas garantías constitucionales que afecten la integridad corporal o la salud física, a cuyos efectos citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Frente a tales afirmaciones, parecería vislumbrarse una problemática muy compleja que ha sido llevada al resolver en términos excesivamente simplificados. La gravedad de la cuestión hubiera requerido de un adecuado "balance" de los valores o principios en juego, en lugar de recurrir al empleo de reglas estáticas como la "proporcionalidad" de la doctrina alemana. La regla de la razonabilidad (art. 28 C.N.) es, en cambio, la que impera en el Derecho Argentino, entendiéndose el "debido proceso sustantivo" como la adecuada proporción de los hechos a las normas, y de estas a la Constitución (LINARES, Juan Francisco "Razonabilidad de las Leyes". El debido proceso sustantivo como garantía innominada en la Constitución Argentina. ASTREA. Buenos Aire).

De lo contrario, la mera anteposición de los fines a los medios (verdad y justicia sobre autonomía personal) podría llevar a los poderes del Estado a asumir posturas perfeccionistas que desconozcan la máxima kantiana: cada hombre es un fin en sí mismo; o , dicho en otros términos, en el Estado Democrático de Derecho el fin no justifica los medios.

Es cierto que probablemente E. K. V. F. no se vería afectada en su integridad corporal por un mero pinchazo para extracción de sangre, pero, probablemente, se vería afectada en su fuero íntimo, no correspondiendo a los jueces trasponer la frontera infranqueable de su conciencia para analizar los motivos de esa negativa (DALLA VIA, Alberto Ricardo, "La Conciencia y El Derecho". Editorial de Belgrano. Buenos Aires).

Tiene razón el Tribunal cuando dice que en el caso no se encuentra comprometido el artículo 18 de la Constitución Nacional en cuanto a la prohibición de "declarar contra sí mismo". No es la adolescente la imputada del delito de sustracción de menores sino la presunta víctima; pero tampoco corresponde en el caso considerarla meramente como "objeto" de prueba. Y ello es así porque en el caso manda el artículo 19 de la Constitución Nacional, nada más ni nada menos que el principio de reparto, o el "prius ontológico de la libertad", conforme la afirmación dada por Carlos Cossio a esta norma liminar de nuestro sistema jurídico, que para Hans Kelsen tendría la consideración de una "norma de clausura" del sistema jurídico (KELSEN, Hans "Teoría General del Derecho y del Estado". UNAM. México).

La jurisprudencia norteamericana citada en el fallo, referida a la autorización de pruebas forzadas sobre el cuerpo en casos de accidentes automovilísticos, tiene justificación constitucional en la necesidad de evitar daños a terceros; argumento que a su vez encuentra fundamento en el mismo artículo 19 C.N. y en el denominado principio de inviolabilidad de la persona o no interferencia, que deriva del mismo.

De manera que los principios de autonomía, dignidad e inviolabilidad de la persona humana que encuentran fundamento en dicha norma preserva a los individuos la facultad de realizar sus propios "planes de vida", descartando la imposición de posturas perfeccionistas o paternalistas por parte de los poderes públicos (NINO, Carlos Santiago "La Constitución de la Democracia Deliberativa" Agualfara).

En palabras de John Stuart Mill y en defensa de los principios liberales que nutren los derechos de nuestra Constitución, la democracia es un sistema para elegir a los representantes, pero no un sistema para que las mayorías impongan a las minorías cómo estas deben vivir. Es en ese contexto en que una norma de un código de forma, como lo es el Código de Procedimientos en Materia Penal, debe ser adecuadamente confrontada con la Constitución Nacional.

La llamada "verdad biológica" ha alcanzado la relevancia de un verdadero paradigma a partir de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados por la Reforma Constitucional de 1994. Tal criterio ha llevado -inclusive- a cuestionar la validez de algunas instituciones existentes en nuestro derecho interno (vg. la adopción plena).

Sin embargo, de la parte final del propio art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional resulta que los Tratados de derechos Humanos son "complementarios" y no derogan ningún artículo de la primera parte de la Constitución.

En materia de juicios de filiación, por ejemplo, la jurisprudencia ha dado primacía al paradigma de la "verdad biológica", dando especial relevancia a las pruebas genéticas mediante extracción de tomas de sangre para la realización de pruebas de ADN y de histocompatibilidad. Sin embargo, la tendencia ampliamente mayoritaria ha sido la no admisión de la prueba forzada, de modo que la negativa de la persona debe ser respetada.

Tal negativa, que preserva en el caso tanto el principio de autonomía del art. 19 C.N, como la prohibición de declarar contra sí mismo del artículo 18 de la norma fundamental; no obstan, sin embargo y conforme también lo ha reconocido mayoritaria jurisprudencia, a que tal negativa conforme una importante presunción en contra de quienes se niegan al examen, todo ello en orden al alto nivel de eficiencia alcanzado por las pruebas científicas.

Este ejemplo aplicado por la jurisprudencia nacional a los casos de filiación es extensible, según nuestro criterio a casos como el que aquí se investigan, en tanto permitirían preservar derechos individuales sin obstar el avance de la investigación por otras pruebas. Aún cuando las presunciones disminuyan su valor en materia penal, no dejan de conformar criterios de apreciación, tanto más cuando las nuevas tendencias privilegian las libres convicciones de los magistrados en la apreciación de las pruebas.

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Última modificación:3 de septiembre de 2001
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