Una nota común a la mayoría de los países occidentales en la actualidad, predicable a los iberoamericanos -con alguna que otra salvedad lamentable-, es el contar con una Constitución normativa, vinculante, aplicable directamente a los particulares, invocable por tanto ante los jueces y, además, plagada de disposiciones relativas a derechos fundamentales o constitucionales de los individuos.

Esta caracterización de las constituciones contemporáneas, inevitable y más que eso realmente conveniente, trae de la mano una consecuencia directa: la denominada judicialización del Ordenamiento jurídico, la creación jurisprudencial del Derecho Constitucional. Y es que, dadas las notas de las disposiciones constitucionales, a saber, su carácter concentrado, general, abierto y principalista, gracias a lo cual, por cierto, se permite la evolución de la sociedad, la entrada del pluralismo y la perfectibilidad de la democracia, resulta evidente que los jueces, al verse en la necesidad de aplicar y por ende interpretar la Constitución, en sus decisiones, dan a luz verdaderas normas jurídicas que vendrán a situarse, incluso, en el mismo rango de las normas constitucionales.

Este fenómeno, del cual dan testimonio innumerables países en las últimas décadas, y algunos como los Estados Unidos de América, desde su misma creación, es explicado según una perspectiva muy europea por ZAGRABELSKI, quien se refiere a la pérdida por el legislador del título de "señor del Derecho", que hasta ahora, en el viejo continente al menos, ostentaba sin discusión, al verse forzado a compartir con los jueces, quienes siempre habían permanecido sumisos a sus mandatos, la función primordial en el devenir de la sociedad de pronunciar normas jurídicas.

El principio democrático, entonces, sufre irremediablemente, pues funcionarios no elegidos vienen a compartir con los representantes del pueblo la tarea normativa y, más que eso, debido a la configuración del Estado de Derecho como un Estado jurisdiccional, a controlar y censurar las actuaciones de éstos sobre la base de las disposiciones flexibles, dúctiles, de la Constitución.

Esta pugna entre la judicatura, en particular entre los tribunales de ésta que con más asiduidad aplican e interpretan la Constitución, y legislador, si bien goza de buena salud en muchos lugares, parece en los momentos actuales poco menos que deleznable, ya que por regla general todos se rinden, con resignación, ante la contundencia de los argumentos que justifican la aplicación judicial de la Constitución y más aún el control jurisdiccional de constitucionalidad de las leyes y los actos estatales.

Sin embargo, no es éste el único problema que deriva de esta realidad, como recuerda certeramente ARAGÓN REYES. También está latente el peligro de arbitrariedad de los jueces, el resquebrajamiento progresivo de los principios fundamentales de seguridad jurídica y de igualdad y, por si fuera poco ya, el riesgo de estancamiento en la interpretación constitucional y por tanto la no evolución o falta de desarrollo del Derecho Constitucional.

La maleabilidad de las normas constitucionales, en efecto, hace cierta la posibilidad de diferentes y hasta contrapuestos criterios sobre las mismas cuestiones. No hay nada fijo o exacto en la interpretación constitucional, y ello se traduce en que, concretamente en los países de Derecho Civil, cada juez, o al menos los que ejerzan la última instancia en cada sector del ordenamiento jurídico, podría respaldar distintos criterios sobre un mismo precepto supremo y aplicarlo a discreción en los asuntos de los cuales conozca.

Asimismo, la configuración de la Constitución como conjunto de normas concentradas, abiertas y generales, atestadas de principios y valores, a lo que hay que adicionar la interdependencia de muchas de éstas, en especial las relativas a derechos, hace que la lectura de ese texto fundamental se haga muy compleja, que exija del intérprete un esfuerzo especial –acaso una habilidad- para "descubrir" el contenido y alcance de sus preceptos, y es lo cierto que difícilmente los jueces ordinarios están preparados para desentrañar de modo íntegro y brillante las potencialidades que el entramado constitucional comporta, al no soler ser, por lo general, especialistas en temas constitucionales, sino de la rama jurídica que deben aplicar preferentemente, y, además, al estar acostumbrados a resolver los litigios que se le presentan con la simple y mecánica aplicación de la ley, o a lo sumo con mira en la Constitución pero sin necesidad de adentrarse hasta lo más profundo de ella.

En estas condiciones, como es fácil colegir, la arbitrariedad judicial y el desaprovechamiento de las posibilidades de la Constitución y el estancamiento de su interpretación se presentan en un escollo permanente para el sistema en general.

La solución más adecuada a esta problemática subsiguiente a la judicialización del Ordenamiento consiste, por un lado, en instituir en la cumbre de la estructura judicial un tribunal especializado en asuntos constitucionales, bien sea disponiendo o arrumbando al tribunal supremo hacia el Derecho Constitucional o creando un tribunal ad hoc a esos efectos, de modo que funja de director en la interpretación constitucional frente a los demás tribunales y así queden en ese terreno, amplísimo por lo demás, vinculados a los criterios y pautas de aquél; por el otro, en idear mecanismos procesales que permitan que las decisiones de la judicatura en general sean revisadas, siquiera potencialmente, por aquel tribunal avezado en temas constitucionales, de manera que pueda éste subsanar cualquier insuficiencia en la protección que los jueces prestan con base en la Constitución o incluso corregir interpretaciones erradas de las disposiciones fundamentales.

Un tribunal constitucional y algún medio procesal de revisión admisible contra decisiones judiciales que tengan incidencia constitucional –que normalmente se circunscribe a garantizar la buena aplicación-interpretación de la parte más importante para el ordenamiento jurídico de la Ley Fundamenta, a saber: los derechos fundamentales o constitucionales-, es la alternativa más exitosa para contrarrestar los efectos negativos de la aplicación judicial extendida y constante de la Constitución.

Esta solución, vale acotar, surge espontáneamente, si se quiere, en los países de "common law", como los Estados Unidos de América, en donde una única jurisdicción, encabezada por la "Supreme Court", el principio de "stare decisis" y la generalización del "writ of certiorari se conjugan para hacer de ese órgano judicial supremo el intérprete último de la Constitución y el contralor, bien que eventual, de cualquier sentencia con repercusión constitucional.

En los países de tradición romanista, en cambio, las circunstancias son diferentes y un poco más complicado dar con una salida exitosa. Es preciso que haya conciencia del problema y de su magnitud para cambiar toda la estructura judicial e introducir los cambios profundos necesario para alcanzar en esos sistemas la superación de las dificultades referidas. De hecho, es menester reconocer, son pocos los países que están en esta situación y que han logrado salirle al paso a las consecuencias negativas de la creación judicial del Derecho Constitucional.

En Europa, por ejemplo, de entre los países que cuentan con una jurisdicción constitucional consolidada, sólo Alemania y España podrían nombrarse en ese grupo. En ambos países, si bien instituida la jurisdicción constitucional siguiendo de cerca estructuralmente el modelo kelseniano, se ha tomado conciencia más temprano que tarde de que la Constitución, como norma jurídica y con un contenido material, va más allá de ser una directriz para el legislador y que, más bien, alcanza a todos los miembros de la sociedad, a las personas y a los órganos públicos, y que por ello rige y extiende su virtualidad por todo el Ordenamiento jurídico. Por tanto, el Tribunal Constitucional de cada país va más allá del mero –aunque imprescindible- control de constitucionalidad sobre el legislador y alcanza también la fiscalización de la aplicación que de la Constitución, realmente de su parte más importante, la de los derechos fundamentales, hacen los jueces al resolver las controversias diarias que ante su competencia se presentan.

El control de la aplicación judicial de la Constitucional en Alemania y España se logra gracias a la "Verfassungsbeschwerde" y al recurso de amparo constitucional, respectivamente, a través de la cual el tribunal constitucional de cada uno de esos países actúa, al menos en la materia constitucional, como una instancia superior de los tribunales ordinarios e incluso de los tribunales supremos, sean de casación civil, penal o contencioso-administrativos, dedicada a sentar y orientar la interpretación constitucional y a controlar, en último momento, las sentencias de los demás tribunales por las que se resolvió un debate en torno a la violación de algún derecho fundamental.

Es cierto que esta concentración final en un único tribunal especializado de la competencia de revisión de la muy dilatada y habitual aplicación que la judicatura hace de una Constitución que se entiende como verdadera norma jurídica origina sus complicaciones. Algunas inclusive de gravedad, como la predecible sobrecarga e inminente colapso de aquel tribunal y el desvanecimiento de las fronteras entre la labor diaria de los tribunales de justicia y la propia de dicho tribunal constitucional; que, demás está acotar, se incrementan cuando dicho tribunal a la par tiene por encargo otras competencias imprescindibles para la vigencia del Estado de Derecho, que inevitablemente terminará por descuidar. Pero también lo es, según se ha indicado, que dicha revisión final del tribunal constitucional de las sentencias con relevancia constitucional de los demás jueces es necesaria. Como apunta RUBIO LLORENTE: "...la vigencia plena de los derechos exige no sólo el control de constitucionalidad de las leyes, sino también, directamente, el de las decisiones judiciales que las aplican. Sobre la forma de organizar este control cabe la discusión; sobre su necesidad, no".

Habiendo la necesidad, pues, de llevar a cabo tal control de constitucionalidad, la discusión está planteada sobre la forma de organizarlo y aquí, entonces, es cuando debe entrarse en el debate serio y sin prejuicios y aceptando la realidad es forzoso terminar mirando de buena gana aquellos mecanismos o circunstancias que pueden ayudar en la superación de los inconvenientes que implica el vigor de un recurso directo contra sentencias inconstitucionales, como lo es el rechazo discrecional de los mismos y otorgar peso a la dimensión preponderantemente objetiva de la actuación del tribunal constitucional.

Pero este último es un tema que, sin menospreciarlo, pareciera puede ser orillado por los momentos, al menos con vista en la situación de la jurisdicción constitucional de muchos de los países iberoamericanos. Más que hacer estación en las formas de organizar el control por el tribunal constitucional de los fallos con repercusión constitucional de otros tribunales y las vías para solventar los problemas que irremisiblemente esa competencia apareja, para aquellos países, los de la América Ibérica, que es la materia concreta que en estas líneas desea tratarse, el tema álgido de la discusión debería plantearse en el estadio inmediato anterior, es decir, en el de la conveniencia, y más que eso, necesidad, del control por los tribunales constitucionales o de los que hagan sus veces de las sentencias de los demás tribunales en cuanto den aplicación a la Constitución y, más específicamente, en cuanto interpreten los derechos constitucionales.

El problema, simplemente, es que en Iberoamérica no ha habido en el pasado, y pareciera que ni siquiera todavía la hay, conciencia clara de la necesidad de esa competencia.

En los países iberoamericanos, como antes se dijo, las constituciones por lo general se han concebido desde hace muchos años atrás como un conjunto de verdaderas normas jurídicas, fundamental y "fundamentador" de todo el Ordenamiento, y es incuestionable el carácter judicial de la defensa de los derechos y garantías en ellas contenidas; de modo que todas las condiciones han estado dadas para la creación acérrima del Derecho por los tribunales al hacer uso de las disposiciones constitucionales, es decir, para la aparición de lo que se ha llamado el proceso de judicialización del Ordenamiento jurídico. Esto se levanta como una inocultable realidad, que en ocasiones, incluso, ha llegado hasta situaciones extremas e intolerables de inseguridad jurídica, de pérdida de certeza en el Derecho, de activismo y arbitrariedad de los jueces y de violación reincidente del principio de igualdad. Los fenómenos conocidos como la "amparitis" o "tutelitis" en distintos de esos países, como Brasil, Colombia, México, Venezuela, entre otros, son buen ejemplo de ello.

Pese a lo anterior, y con todo y que la historia de muchas de esas naciones contiene precedentes notables en cuanto al desarrollo y fijación de la justicia constitucional, la estructura judicial imperante, propia de países de Derecho Civil, y las condiciones de la organización cómo se efectuaba la aplicación judicial de la Constitución, que de ordinario corría a cargo del propio Tribunal Supremo o desembocaba en las diferentes salas de casación o contencioso-administrativas que lo conformaban, o ante ellas y el Consejo de Estado, no facilitaron en el pasado una revisión o control final por un único tribunal especializado en materia constitucional de cualquier fallo judicial que versara sobre asuntos de esa entidad.

Lo grave del asunto, se insiste, es que la problemática aludida y la falta de control sobre la aplicación judicial de la Constitución persiste todavía ahora, con todo y que en las últimas dos décadas se ha hecho corriente en el continente la implantación de verdaderos tribunales constitucionales o, en el más discreto de los casos, de departamentos o salas constitucionales en el Tribunal Supremo de Justicia.

Son pocos los sistemas que luego de los cambios constitucionales recientes, en efecto, se hayan percatado de la necesidad de que el tribunal aventajado en los temas constitucionales lleve la batuta en la interpretación constitucional, que cuente con herramientas para imponer y vincular con su jurisprudencia a los demás tribunales y finalmente, como garantía de todo ello, que ostente la competencia para poder corregir las interpretaciones erradas o insuficientes que de la Constitución, y en particular de las normas referentes a derechos constitucionales, hagan los demás tribunales en el ejercicio de sus competencias.

Argentina en este sentido presenta una situación especial. Ese país sigue de cerca el sistema norteamericano. La Corte Suprema de la Nación, entonces, está estructurada como un tribunal indiviso que ejerce la suprema instancia jurisdiccional y, por ende, gracias al llamado recurso extraordinario, que opera de modo muy similar muy similar al "writ of certiorari", lleva a cabo ese alto tribunal la revisión de cualquier sentencia de otros órganos judiciales que verse sobre asuntos constitucionales. Falta en ese país, sin embargo, el reconocimiento expreso del carácter vinculante de los fallos de la Corte, aunque con vista en la tendencia de los jueces a plegarse a los criterios jurisprudenciales de ella, luce poco riesgoso afirmar que en la Argentina existe la organización y los medios pertinentes para que la Corte Suprema Nacional se erija plenamente en el definitivo intérprete constitucional y controle, de seguidas, la creación judicial del Derecho Constitucional.

Los demás países iberoamericanos en esta concreta materia, pese a las deficiencias que pueden endilgársele al sistema de "judicial review" en general, y al argentino, en particular, no transitan por la misma buena vereda. Son pocos los que consienten el carácter normativo y en consecuencia obligatorio o vinculante para los demás tribunales de la jurisprudencia del tribunal o sala constitucional y muchos menos los que otorgan a esta instancia suprema y especializada la competencia para revisar las decisiones del resto de la judicatura en cuanto a su apego a las normas constitucionales.

Apenas en siete países: El Salvador, Guatemala, Panamá, Paraguay, Chile, México y Venezuela, se contempla que el amparo constitucional, o la garantía constitucional que haga sus veces, se esgrima contra decisiones judiciales. De ellos, sólo los cuatro primeros disponen que la revisión sea efectuada por el Tribunal o Sala Constitucional. En México, sin embargo, la Suprema Corte de Justicia ha paulatinamente dado un viraje importante para convertirse en un verdadero tribunal constitucional y pese a no conocer de los amparos contra sentencias está habilitada para atraer a sí misma asuntos de envergadura constitucional, bien sea por cuanto desaplican por inconstitucionalidad normas jurídicas, en virtud de que supongan conflictos interpretativos entre distintos jueces o bien porque se haga preciso corregir o fijar alguna interpretación sobre alguna disposición constitucional.

En Colombia, Brasil, e inclusive en Portugal, aunque no queda asegurada definitivamente la superioridad en cuanto a la interpretación de la Ley Fundamental por parte del tribunal constitucional respectivo por no estar previsto un recurso directo y general para la revisión de las sentencias que traten sobre derechos constitucionales –en el primero en virtud de la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos que establecían esa competencia-, se prevén sin embargo diferentes mecanismos que palian en algo tal carencia, pues llevan a la instancia constitucional suprema, para su revisión, las decisiones de otros jueces que o bien tienen por fin directamente la tutela de derechos fundamentales, como sucede en Colombia gracias a la revisión discrecional de las sentencias de tutela, o bien que inapliquen por inconstitucional una ley o norma jurídica, como sucede gracias al recurso extraordinario en los otros dos países.

En general, por una razón o por otra, muchos de los países iberoamericanos, contando incluso ya con verdaderos tribunales constitucionales, adolecen de medios procesales efectivos para que el sistema de justicia constitucional quede cerrado perfectamente, para que el tribunal constitucional o el que haga sus veces sea en todos los casos, siquiera eventualmente, el que emita realmente la última y definitiva palabra de la interpretación constitucional y pueda tanto unificar criterios en torno a las normas constitucionales, cuanto impulsar la progresión del Derecho Constitucional.

Éste es el punto débil del modelo iberoamericano de justicia constitucional, sin dudas. De allí parten muchos de las objeciones de peso que contra él pueden blandirse. Los aciertos en cuanto a la amplitud y consecuencias del control de la ley, que llega a la previsión en ocasiones de acciones populares y que los efectos generales de las declaraciones de inconstitucionalidad, y en relación con la efectividad, brevedad e informalidad de los medios procesales de protección de derechos constitucionales, que siguen la vía abierta hace siglo medio por el amparo mexicano, contrastan frontalmente con este déficit en cuanto al control de las sentencias inconstitucionales.

Cuanto antes, en fin, los juristas iberoamericanos estamos obligados a tomar conciencia de esta desdichada situación y empezar a tantear las medidas admisibles para enmendarla. La efectividad de la Constitución y en especial de los derechos y garantías en ella consagrados, la evolución del Derecho Constitucional en general, así como los principios fundamentales de seguridad jurídica e igualdad, dependen en gran medida de la solución que se adopte frente a la problemática planteada.

Qué mejor lugar que éste, un foro abierto y público sobre la justicia constitucional en Iberoamérica, para iniciar la discusión acerca estos temas: ¿Hay necesidad de instituir en cada ordenamiento nacional una competencia que permita el control por el tribunal constitucional de la aplicación judicial de la Constitución? Seguidamente, en caso de una conclusión afirmativa, que evidentemente yo defiendo, habría lugar ya para debatir acerca de: ¿Cuál es la manera más apropiada para organizar dicha competencia?

Cómo citar esta página

Última modificación:3 de septiembre de 2001
(c) A. Cánova