Recurso de casación núm.: 1868/1994
Ponente: Excmo. Sr. D. Roberto García-calvo y Montiel
 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15.ª) de 12 de abril de 1994 condenó a la acusada Azucena P. T. y el acusado Juan Manuel G. C. como autores de un delito contra la salud pública, concurriendo en la primera la agravante de reincidencia y la atenuante de drogadicción en ambos, a las penas de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de pesetas. Asimismo dicha sentencia absolvió a los acusados Alfonso S. B., Pilar P. H., Jesús O. P. y Francisco Javier R. R. del delito contra la salud pública que se les imputaba.

Contra la anterior resolución recurrió en casación el Ministerio Fiscal, por sí y en favor de la imputada Azucena P. T. alegando los motivos que se estudian en los fundamentos de derecho.

El TS declara haber lugar al recurso y dicta segunda sentencia en la que se absuelve a los acusados Jesús O. P. y Francisco Javier R. R. del delito contra la salud pública que se les imputaba. Asimismo condena a los acusados Juan Manuel G. C., Pilar P. H., Alfonso S. B. y Azucena P. T. como autores de un delito contra la salud pública con la atenuante analógica de drogadicción a la pena de dos años cuatro meses y un día de prisión menor y multa de un millón de ptas.
 

Recurso del Ministerio Fiscal
 SEGUNDO.-En un único motivo el Ministerio Público, a través del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia falta de Tutela Judicial efectiva -art. 24.1.º de la CE- al no valorar, por considerarla nula, una prueba de cargo.
 Alega el Fiscal que la sentencia que se impugna prescinde de una de las pruebas de cargo -grabaciones de audio y vídeo en unos servicios públicos- y absuelve a varios de los acusados, cuya acusación tenía como prueba, en lo fundamental, la declarada nula y la testifical de ella derivada.
 Con una cita expresa de la Sentencia de esta Sala de 14 de abril de 1994 que reconoce al Ministerio Fiscal «el derecho a la tutela efectiva de que fue privado al dejarse de valorar, por errónea consideración de su nulidad -nulidad que no era tal-, una prueba de la acusación que era trascendente para la decisión sobre el objeto del proceso», el recurrente se sitúa para alegar las razones que le llevan a entender que no es nula la prueba de cargo consistente en la grabación en audio-vídeo de actividades delictivas y conversaciones en unos servicios higiénicos existentes en un parque público.
 Sin duda se trata de un lugar público, en cuanto que a tales servicios puede acceder cualquier persona, pero la sentencia entiende que, no obstante tal condición ello no significa que se trate de un espacio desprovisto de toda privacidad, pues su destino, hace que esté rodeado de esa connotación, por lo que puede hablarse, «un lugar público, pero no expuesto al público».
 Pues bien, siendo esto cierto y de acuerdo con los términos indiscutidos del «factum», no lo es menos -como señala el Fiscal recurrente- que las acciones más privadas que se pueden realizar en un lugar como el de autos, estuvieron fuera del campo de acción de la cámara. Nos referimos a los retretes propiamente dichos, cuyo ámbito de intimidad parece alejado de toda duda. Sin embargo, no sucede lo propio con lo que la sentencia denomina «antesala del váter» (sic), lugar que era el que caía bajo el campo de acción de la cámara, en el que bien puede decirse que, por mucho que sea de cierta intimidad, desaparece la propia de los retretes en los que dicha nota la marca la puerta que los separa de la denominada antesala.
 A partir de tales presupuestos de hecho, hemos de señalar que en el presente caso no se cuestiona la validez como medio de prueba de las grabaciones videográficas legítimamente obtenidas, es decir sin vulneración de la dignidad o la intimidad de las personas afectadas por la filmación, aunque se rechace su valor como documento a efectos casacionales.
 Dicha validez está admitida pacíficamente por esta Sala -de ello son exponentes, entre otras, las Sentencias de 6 de mayo de 1993, 7 de febrero de 1994, 6 de abril de 1994 aun cuando en las mismas se hayan señalado directrices cautelares (STC 16 noviembre 1992) tanto para evitar invasiones de Derechos Fundamentales (de ahí que sea preceptiva la autorización judicial previa cuando se trata de domicilios o lugares privados similares, considerados como tales), como para garantizar su valor probatorio a base de adoptar medidas de control dirigidas a evitar la mixtificación de la película a partir de una sustitución espúrea la producida como por el intercambio de voces, palabras o imágenes para lograr un conjunto diferente al real (montaje).
 Por otro lado, conviene destacar -así lo hace la Sentencia de esta Sala de 27 de febrero de 1996, refiriendo otra de 14 de mayo de 1994- que los vídeos no suponen una prueba distinta de una percepción visual, en tanto que la grabación no hace otra cosa que perpetuar la de una o varias personas. Si la declaración en Juicio Oral de quienes obtuvieron las grabaciones videográficas -en este caso, Policías locales- resulta coincidente a efectos identificatorios de las personas intervinientes en la acción delictiva y con relación al propio desarrollo de los hechos que conforman dicha acción -visualizada en el Plenario- no parece reprobable tener por válido el contenido de tales manifestaciones en tanto que dichos agentes tuvieron una percepción directa de los hechos en el mismo momento en que ocurrían y sus afirmaciones y explicaciones descriptivas estuvieron sometidos en dicho Acto los Principios de Publicidad, Contradicción, Oralidad e Inmediación asegurándose así la viabilidad procesal y la virtualidad incriminadora de su testimonio sin merma de Derechos constitucionales o garantías de los justiciables.

 TERCERO.-El debate se suscita, pues, en torno a la determinación de si, por razón del lugar en que se realiza la grabación: zonas comunes o distribuidor de los servicios higiénicos de un parque público, se ha producido o no una proscrita invasión del Derecho a la Intimidad y, consecuentemente, si el contenido de las imágenes así obtenidas ha quedado o no privado de potencialidad probatoria de signo inculpatorio respecto a las personas que aparecen en los vídeos realizando operaciones de tráfico de drogas.
 La sentencia de instancia opta por el criterio de negar validez a dicha probanza razonando extensamente sobre tal decisión con una abundante panoplia argumental llena de erudición y minuciosidad. Por el contrario, el Voto Particular del Magistrado discrepante, se inclina por la decisión homologante y otorga su beneplácito a la prueba cuestionada con argumentos de no menor peso y erudición que los de sus compañeros de Sala.
 Tal posicionamiento es ya revelador de la dificultad que entraña adoptar una determinación que cancele dichas discrepancias valorativas, para lo cual, aquélla, necesariamente, habrá de discurrir, al margen de criterios generalizantes, por cauces de referencia circunstanciada al caso sometido a consideración a fin de propiciar una solución equilibrada de la dialéctica casacional abierta en torno a la citada cuestión y sin quebranto de los Derechos Fundamentales en conflicto, pues el interés público que subyace en la investigación criminal justifica no la injerencia en la vida privada ni los atentados a la intimidad, pero sí el seguimiento de los actos realizados por las personas sospechosas que acuden a lugares conflictivos.
 La Sentencia de esta Sala de 19 de abril de 1996 -recogiendo la doctrina sentada, entre otras, por las de 14 de enero de 1993, 6 de abril y 14 de mayo de 1994- y en relación con el valor probatorio del material obtenido videográficamente, literalmente dice:
 1.º) Corresponde a los Jueces determinar la legitimidad de un medio de tan gran actualidad ahora. El trucaje, la manipulación o la distorsión de las cintas de vídeo grabadas se evitará no sólo por medio de la técnica más depurada sino también si la prueba se practica, a través de lo que las partes hayan solicitado, en el juicio oral con publicidad e inmediación, incluso con la visualización de las mismas y la intervención pericial oportuna en los casos en que sea necesario porque, se insiste, así haya sido pedido y así haya sido admitido por el Tribunal. Cualquier medio, en tanto que en el proceso penal no rige el sistema de prueba tasada, será válido si se respetan los derechos de las partes y sirve para algo tan esencial como es, en la investigación criminal, la identificación y el reconocimiento de las personas presuntamente culpables.
 2.º) La validez de la prueba practicada con la filmación o grabación de cintas de vídeo supone que, en la línea de lo explicado antes, no se vulneren derechos esenciales, tales la intimidad o la dignidad de la persona o personas afectadas por la filmación llevada a cabo previa autorización judicial en los casos en que sea esta necesaria, o por los particulares, Policía Judicial, Cuerpos de seguridad privada, etc., cuando la misma no sea precisa.
 3.º) En consecuencia es válida y correcta la captación en general de imágenes de personas sospechosas recogidas en la vía pública de manera velada o subrepticia, en los momentos en los que se supone fundadamente que se está cometiendo un hecho delictivo, pues ningún derecho queda vulnerado en estos casos.
 4.º) La filmación, si se quiere que respete los valores de la persona humana recogidos en la Constitución, sólo cabe hacerla en los espacios, lugares o locales libres y públicos, también en establecimientos oficiales, bancarios o empresariales, nunca en los domicilios o en los lugares privados o considerados como tales como, por ejemplo, los reservados de los aseos públicos, en estos casos salvo autorización judicial, circunstancias todas las apuntadas a las que debe circunscribirse el seguimiento o la vigilancia de los Jueces que, cuando deban autorizarla previamente, dictarán la resolución motivadamente razonada.
 5.º) La distinción entre lo permitido y lo prohibido ha de obtenerse en base a lo que señale la Constitución y, muy especialmente, la Ley Orgánica de 5 mayo 1982 sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
 Por otra parte, y a fin de centrar los términos del debate, conviene reflejar lo que la Sala de instancia concreta en el último inciso del fundamento jurídico segundo de su resolución: «el Tribunal no alberga duda alguna de que, a la vista de la denuncia de los particulares y a las propias vigilancias de los agentes, se está ante un caso en que los indicios concurrentes justificaban la instalación de la videocámara en el lugar de los hechos. A este respecto, puede decirse que se dan los requisitos de necesariedad y proporcionalidad que viene exigiendo el Tribunal Constitucional para limitar y restringir los Derechos Fundamentales en aras de una investigación criminal (STC 57/1994, fundamento jurídico 6.º). Ahora bien, el requisito que no se cumplimentó fue el de la adopción jurisdiccional de la medida, pues no se dictó ninguna resolución judicial, ni motivada ni sin motivar, que legitimara la limitación de los Derechos Fundamentales de los imputados y de las terceras personas que acudían a los servicios higiénicos. Ello genera, tal como ha establecido el Tribunal Constitucional en reciente Sentencia 86/1994, de 14 de marzo, la ilicitud probatoria de las cintas de vídeo grabadas en el interior de la referida dependencia (art. 11 de la LOPJ). Sin que, obviamente, la supervisión de las cintas "a posteriori" por el Juez de Instrucción y su unión a la causa puede retrolegitimar la actuación policial».

 CUARTO.-Pues bien, tomando en consideración las circunstancias concurrentes, los razonamientos citados como reflexión obligada ante las posturas enfrentadas y de acuerdo con los parámetros interpretativos definidos por la jurisprudencia reseñada y de los que ha de ser reflejo la enunciada fórmula de equilibrio que debe marcar -sin quebrantos- los verdaderos límites de los Derechos Constitucionales en juego, hemos de inclinarnos por la tesis del recurso, coincidente -como ya sea dicho- con la mantenida en el Voto Particular.
 Así, sin necesidad de reiterar precisiones doctrinales y jurisprudenciales sobre el concepto y alcance del Derecho a la Intimidad y el Secreto de las Comunicaciones, puesto que, dado el completo elenco ilustrativo aportado por la resolución de instancia y el referido Voto discrepante, de hacerlo, abundaríamos en una repetición argumental innecesaria, debemos afirmar que el ámbito del Derecho a la Intimidad -entendida ésta en el sentido constitucional del término y, por tanto, sometido a la exigencia de autorización judicial previa para su invasiónno debe extenderse en el presente supuesto a aquella zona común o de distribución en la que se encuentran situados los lavabos del los servicios públicos del parque de tal naturaleza denominado «González Bueno», sino únicamente a los habitáculos cerrados en los que se encuentran los inodoros y a los que se accede desde dicha zona común después de traspasar una puerta.
 En el caso de autos, los servicios higiénicos son públicos, en el sentido de que no hay limitación de entrada a persona alguna, salvo la que pudiere venir aconsejada en razón al sexo y, dentro ya del recinto, puede distinguirse entre una parte estrictamente privada, y, por ello, normalmente protegida por puerta de acceso y separación y otra zona en la que desaparece esa intimidad propia de los retretes. Es precisamente en esa segunda zona donde se realiza la grabación en cuanto lugar buscado de propósito por los acusados, no precisamente para proteger su intimidad o privacidad, sino para actuar en clandestinidad.
 Tal como señala el Ministerio Público, difícilmente puede aceptarse que un lugar consistente en la zona común de lavabos, cuya conservación y custodia corresponde a los Municipios y su disfrute a todos los ciudadanos bajo unas condiciones, y que, por definición, excluyen cualquier aspecto de secreto o reserva del usuario, pueda desarrollarse una actividad de la esfera de lo íntimo y lo privado frente a una actividad pública necesaria de control de las instalaciones.

 QUINTO.-Por otra parte, reconocida la proporcionalidad y necesidad de la medida destinada a la investigación de unos hechos delictivos que, por su cotidianeidad prácticamente habían transformado el destino de dichos servicios públicos, convirtiéndolos en puntual lugar de encuentro para el tráfico de sustancias prohibidas y, de otro lado, indiscutida la afirmación de que la videocámara enfocaba únicamente la zona de lavabos de forma tal que los inodoros o váteres quedaban en un ángulo ciego al que dicha cámara no podía acceder, resulta obligado rechazar las explicaciones que la combatida ofrece como justificación de la exclusión de la prueba obtenido con dicha grabación del elenco sometido a la valoración del Tribunal.
 Ello significa tanto como acomodar los términos de la decisión jurisdiccional a módulos interpretativos ajustados a la especificidad del supuesto y en razón del necesario equilibrio que ha de imperar en la preservación de todos los Derechos Constitucionales en conflicto, puesto que -como recuerda el Magistrado discrepante que emite su Voto particular- en nuestro sistema político son consagrados también como Derechos Fundamentales de todos los ciudadanos, entre otros, el de la libertad y seguridad (art. 17.1 de la Constitución Española), el de igualdad (art. 14) y el de la integridad física (art. 15), que podrían verse conculcados por la conducta desarrollada en los hechos enjuiciados por los acusados y otros jóvenes en el parque público y en los servicios de igual naturaleza que frecuentaban a diario utilizándolos de forma que cabría calificar de monopolísta excluyendo de su uso normal a los demás ciudadanos, mas no la adopción de criterios generalizantes en que basar invocaciones genéricas destinadas a justificar incursiones en el Derecho a la intimidad en aquellos otros casos verdaderamente necesitados de una previa habilitación judicial.