Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) núm. 353/1996, de 19 de abril

Recurso núm. 779/1995
Ponente: Excmo. Sr. D. José Auguto de Vega Ruiz

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 
PRIMERO.- Los dos recurrentes ocupaban como compañeros, hombre y mujer, una habitación en la vivienda de los hermanos S. A., también condenados pero ahora no recurrentes. Todas las cuestiones aquí debatidas por los primeros se basan, directa o indirectamente, en el desconocimiento del evidente tráfico de drogas que se hacía en la vivienda referida.
En el primer motivo se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia a través de la vía casacional ofrecida por el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Se viene a decir, en esencia, que la simple convivencia de los recurrentes en el mismo domicilio de los otros dos condenados no permite deducir, sin más, la autoría de aquellos en los actos realizados y llevados a cabo en el mismo, claramente integradores del delito contenido en el artículo 344, inciso primero, del Código Penal. Así es, se sigue afirmando en segundo lugar, si consta acreditado que eran muchas las personas que entraban en la vivienda y que el hecho de encontrarse en la habitación de los recurrentes los útiles necesarios para la preparación de las papelinas no constituye prueba suficientemente incriminatoria por cuanto que los dos acusados de ahora, por distintos motivos, habían abandonado tal residencia días antes.
Lo primero es rigurosamente cierto. Lo segundo ha de considerarse junto con toda la prueba practicada. La doctrina de la Sala Segunda es unánime cuando enseña que la coparticipación en el delito de tráfico de drogas no puede deducirse del solo hecho de la convivencia de varias personas bajo el mismo techo (Sentencias de 14 de octubre de 1994 y de 18 de marzo de 1993), aunque en el domicilio se ocupen drogas y determinados útiles para su manipulación si no aparecen otras pruebas o indicios que apoyen aquella coparticipación. Y es que en el Derecho Penal instaurado y basado en el principio de la culpabilidad del artículo 1 del Código, no es admisible ningún tipo de presunción al respecto, ni incluso a través del conocimiento que uno de los convivientes tenga del tráfico por el otro realizado (Sentencia de 20 de marzo de 1993).
Por el contrario, es preciso una prueba fehaciente que de algún modo legal acredite la condición de coposedor o detentador ilegítimo del alucinógeno. Ello significa que este delito de peligro abstracto, de resultado cortado o de consumación anticipada, existe cuando de alguna forma se posee la droga, individual o colectivamente, ya sea de manera directa, actual, material, física, de presente o inmediata, ya sea de forma mediata, indirecta o a distancia. Lo decisivo es que aquello que se posee, en este caso heroína, esté sometido a la voluntad del o de los sujetos activos de la infracción, el tantas veces denominado «dominio funcional de la cosa».
 
SEGUNDO.- 1.º) Del examen de las diligencias se desprende ostensiblemente la declaración incriminatoria de uno de los coimputados que en el atestado de la Policía y en el Juzgado, siempre a presencia de Letrado (folios 12 y 54 de las actuaciones respectivamente), señaló que los dos recurrentes llevaban viviendo en la casa desde meses atrás, sin que nadie entrara en su habitación, siendo así que la droga y demás efectos encontrados en la misma eran de la exclusiva propiedad de sus únicos moradores, manifestaciones ciertamente rectificadas luego en la vista oral y valoradas por los jueces de la Audiencia, de acuerdo con las facultades a ellos correspondiente, en la forma que creyeron conveniente y otorgando credibilidad a la versión que más verosimilitud les merecía, todo lo cual también ratificó en esencia un testigo privilegiado que después igualmente se retractó en el plenario (ver las Sentencias del Tribunal Constitucional de 20 de junio de 1991 y de 28 de abril de 1988).
2.º) De igual manera los Agentes de la Policía relataron en el plenario la vigilancia que venían ejerciendo sobre la vivienda, con una duración aproximada de tres semanas, tiempo durante el cual vieron y grabaron, en distintos momentos, la venta que de las papelinas se hacía, entrando los compradores dentro de aquélla o adquiriéndolas a través de una ventana, negociación que se mantenía incluso cuando los dos hermanos S. A. se ausentaban.
3.º) Las transacciones filmadas permitieron interceptar a cuatro compradores que ya habían adquirido las dosis correspondientes y practicar, con mandamiento judicial, el oportuno registro domiciliario llevado a cabo con la presencia de la Secretaria del Juzgado, de resultas del cual se recogieron, sólo por lo que se refiere a la habitación en la que los dos acusados pernoctaban, 7,311 gramos y 0,308 gramos de heroína, con porcentajes del 29, 61% y 23,19% respectivamente, junto a numerosos efectos de los utilizados para la venta de la droga «al menudeo», tal el papel de envolver las papelinas, tal un dinamómetro de hasta diez gramos.
La prueba efectiva y suficiente, legitima y constitucional, permitió un acerbo probatorio de la exclusiva valoración de la Audiencia Constatada la realidad de esa mínima actividad probatoria, carece este Tribunal supremo de facultades, tampoco los recurrentes, tendentes a rectificar el criterio que, sobre aquél, asumió la instancia. El motivo se ha de desestimar.
 
TERCERO.- El segundo motivo se alega con apoyo en el artículo 849.2 procedimental, por error de hecho en la valoración de las pruebas. En realidad se desnaturaliza el significado y contenido de la reclamación porque a su través se vuelve a insistir en las argumentaciones utilizadas en el motivo anterior por las que se negaba la existencia de prueba suficiente.
En cualquier caso, el motivo se ha de desestimar porque cuando se dice, además, que el atestado de la Policía acredita que el domicilio de los hermanos S. A. era frecuentado por conocidos traficantes que permanecían allí muchas horas, se está haciendo una alegación totalmente intranscendente, aparte de que el atestado no tiene validez a estos efectos casacionales como documento que fehacientemente autentique la veracidad de las manifestaciones en él contenidas. Y es intranscendente porque esa sola permanencia no desvirtúa la concreta imputación que a los dos acusados se les hace según la prueba practicada.
 
CUARTO.- El tercer motivo plantea un problema muy de actualidad en tanto, con base en el artículo 5.4 de la repetida Ley Orgánica, se denuncia la vulneración de los artículos 18.1 y 18.3 de la Constitución, concretamente el derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones (sic) al haberse realizado la filmación del domicilio y la transcripción de la grabación a una cinta de vídeo sin autorización judicial. Se estima, en fin, que de manera similar a lo establecido en el artículo 579.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la grabación debía haberse autorizado por el Juez tras la necesaria resolución motivada.
Hay ya una sólida doctrina de la Sala Segunda en orden a las grabaciones realizadas a través de cintas de vídeo. Antes el propio Tribunal Constitucional. por medio de la Sentencia de 16 de noviembre de 1992, fundamento jurídico tercero, advierte de la necesidad de proceder con suma cautela, lo que en modo alguno supone que deba negarse eficacia a tal medio probatorio, de tal manera que precautoriamente ha de evitarse la mixtificación, la falsedad, la inveracidad, ya sea por imitaciones o alteraciones fraudulentas, ya sea concretamente por intercambio de palabras o imágenes que alteren el montaje de la cinta.
 
QUINTO.- Las Sentencias de 27 de febrero de 1996, de 18 de diciembre y de 7 de abril de 1995, de 21 y de 14 de mayo, de 6 de abril, de 15 de marzo y de 7 de febrero de 1994, de 6 de mayo y de 14 de enero de 1993 afirman distintas exigencias y condicionantes.
1.º) Corresponde a los jueces determinar la legitimidad de un medio de tan gran actualidad ahora. El trucaje, la manipulación o la distorsión de las cintas de vídeo grabadas se evitará no sólo por medio de la técnica más depurada sino también si la prueba se practica, a través de lo que las partes hayan solicitado, en el juicio oral con publicidad; e inmediación incluso con la visualización de las mismas y la intervención pericial oportuna en los casos en que sea necesario porque, se insiste, así haya sido pedido y así haya sido admitido por el Tribunal. Cualquier medio, en tanto en el proceso penal no rige el sistema de prueba tasada, será válido si se respetan los derechos de las partes y sirve para algo tan esencial como es, en la investigación criminal, la identificación y el reconocimiento de las personas presuntamente culpables.
2.º) La validez de la prueba practicada con la filmación o grabación de cintas de vídeo supone que, en la línea de lo explicado antes, no se vulneren derechos esenciales, tales la intimidad o la dignidad de la persona o personas afectadas por la filmación llevada a cabo previa autorización judicial en los casos en que sea ésta necesaria, o por los particulares, Policía Judicial, Cuerpos de seguridad privada, etc., cuando la misma no sea precisa.
3.º) Es en consecuencia válida y correcta la captación en general de imágenes de personas sospechosas recogidas en la vía pública de manera velada o subrepticia, en los momentos en los que se supone fundadamente que se está cometiendo un hecho delictivo, pues ningún derecho queda vulnerado en estos casos.
4.º) La filmación, si se quiere que respete los valores de la persona humana recogidos en la Constitución, sólo cabe hacerla en los espacios, lugares o locales libres y públicos, también en establecimientos oficiales, bancarios o empresariales, nunca en los domicilios o en los lugares privados, o considerados como tales como por ejemplo los reservados de los aseos públicos, en estos casos salvo autorización judicial, circunstancias todas las apuntadas a las que debe circunscribirse el seguimiento o la vigilancia de los jueces que, cuando deban autorizarla previamente, dictarán la resolución motivadamente razonada.
5.º) La distinción entre lo permitido y lo prohibido ha de obtenerse en base a lo que señale la Constitución y muy especialmente la Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982 sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar, y a la propia imagen.
 
SEXTO.- Con base en esa doctrina ha de rechazarse la denuncia casacional porque ninguna vulneración se produjo en cuanto a los derechos de los recurrentes.
La filmación se hizo en espacio libre y público, desde la calle, captándose la presencia de las personas que acudían al domicilio que sospechosamente se estaba investigando como centro suministrador de droga en pequeñas dosis. No hubo quebranto en la intimidad o en la dignidad de los acusados, aún cuando parte de la filmación les afectara directamente.
En conclusión tal grabación, que no precisaba de la previa autorización judicial, no contradijo los postulados de la citada Ley Orgánica de 5 de mayo de 1982, derechos los en ésta salvaguardados por cierto no ilimitados en aras de los imperativos derivados del interés público. Como muy bien dice el Ministerio Fiscal, el interés público que subyace en la investigación criminal justifica no la injerencia en la vida privada ni los atentados a la intimidad, pero sí el seguimiento de los actos realizados por las personas sospechosas que acuden a lugares conflictivos.
En el presente supuesto la cinta grabada fue enviada al Juzgado. Las partes tuvieron conocimiento de ella y a su alcance estuvo realizar cualquier petición al respecto, como hizo el Fiscal que inicialmente solicitó su reproducción en la vista oral, después renunciada. El Tribunal asumió, después de conocer su contenido evidentemente, todo lo que la grabación arrojaba como datos esclarecedores de lo acontecido.
 
SEPTIMO.- El cuarto motivo en base al artículo 5.4 ya citado denuncia la infracción del derecho a obtener la tutela judicial efectiva, sin indefensión, del artículo 24.1 de la Constitución.
La reclamación ahora se concreta en el hecho de que, a juicio de los recurrentes, el auto judicial que autorizó la entrada y registro del domicilio de los acusados estaba ausente o desprovisto de la obligada y necesaria motivación, conforme impone el artículo 120.3 de la Constitución.
Es sobradamente conocida la doctrina establecida al respecto, en términos generales, tanto por el Tribunal Constitucional (Sentencias de 6 de octubre y 27 de enero de 1994, de 20 mayo de 1993, de 16 de noviembre de 1992, etc.) como por el Tribunal Supremo (Sentencias de 12 de febrero de 1996, de 18 de septiembre y de 7 de junio de 1995, de 1 de octubre de 1994, etc.). A ellas es obligado remitirse ahora. Como también es conocida la doctrina referida ya de manera concreta a las resoluciones judiciales que autorizan tal registro domiciliario (ver las Sentencias del Tribunal Constitucional de 20 de enero de 1991 y de 12 de julio de 1989, y las del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1995, de 21 de enero de 1994, de 28 de diciembre, de 19 de octubre y de 10 de septiembre de 1993).
La parquedad de la fundamentación jurídica de estos autos merece un tratamiento y consideración más permisivos que respecto de las sentencias. siempre que no se vulneren manifiestamente los derechos constitucionales. Se admite la validez de la escueta y concisa exposición, o incluso la fundamentación por remisión. En definitiva, es la motivación suficiente cuando, como aquí acontece, se dan razones que permiten conocer los criterios jurídicos tenidos en cuenta, aún a pesar de que ello tenga lugar a medio de resoluciones impresas, cuyo uso «no es necesariamente lesivo», en práctica forense desde luego desaconsejable. Las Sentencias de 26 de noviembre, de 25 y de 24 de octubre de 1994, explican que basta asumir en la resolución la solicitud policial por la que se pide el registro domiciliario, adecuadamente transcrita en la misma, para estimar correctamente cumplidas las exigencias constitucionales y de legalidad ordinaria.
El motivo se ha de desestimar también. Basta leer las actuaciones para comprobar la exactitud de la resolución acordada por el Instructor, de acuerdo con lo acabado de exponer.
 
OCTAVO.- El quinto motivo por la vía casacional del artículo 849.1 procedimental, que obliga a respetar los hechos probados, alega la indebida aplicación del artículo 344 del Código.
La reclamación ha de seguir la misma suerte desestimatoria de las anteriores. Del «factum» recurrido claramente se constatan los requisitos integradores del tipo penal, es decir, la actividad desplegada en distintos momentos por los acusados consistente en el tráfico del estupefaciente reseñado, para promover, favorecer o facilitar el ilícito consumo.
Cualesquiera que sean los calificativos jurídicos a tal figura penal aplicables, lo cierto es que todo el entorno vivencial de los dos acusados acredita, de manera directa y de manera indiciaria, la ilícita actividad a la que habitualmente se dedicaban.
Por último también se ha de rechazar el sexto motivo que, por la misma vía casacional del anterior, denuncia la también aplicación indebida del artículo 344, pero ahora en relación con los artículos 14 de la Constitución y 61.2.4 del Código Penal.
No lleva razón la parte recurrente porque las reglas dosimétricas del artículo 61 han sido aplicadas correctamente, independientemente de que en algún aspecto no conste la adecuada motivación. La mujer recurrente fue condenada a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor y multa, es decir, en el mínimo del grado mínimo de la pena privativa de libertad a imponer que es prisión menor en el grado medio, dado lo dispuesto en el artículo 61.4 por no concurrir en ella circunstancia modificativa alguna. En cambio al otro recurrente, en el que concurre la agravante de reincidencia, se le impuso la pena en el grado medio (que es la prisión menor en grado máximo), cinco años de prisión menor, de acuerdo con lo dispuesto esta vez en el artículo 61.2 que hubiera permitido subir la pena privativa de libertad hasta ocho años de prisión mayor. Lo que ocurre es que tal pena fue análoga a la impuesta a los otros dos acusados no recurrentes, en los cuales tampoco concurría circunstancia modificativa alguna. Son éstos los que podían haber reclamado porqué se les imponía privativa en el grado medio, artículo 61.4, análoga a la impuesta al recurrente reincidente, artículo 61.2, cuando a la mujer en iguales condiciones que aquéllos se le impuso la pena en el grado mínimo.