Fuente: Base de Datos Aranzadi

© Editorial Aranzadi S.A.

AC 2000\1348
Sentencia Audiencia Provincial núm. 310/2000 Castellón (Sección 1ª), de 16 junio
Recurso de Apelación núm. 371/1999.
Jurisdicción:  Civil
Ponente:  Ilmo. Sr. D. Fernando Martínez Sanz

PAGARE: ACCIONES POR FALTA DE PAGO: Procedencia: acción directa contra el firmante: falta de presentación al cobro de pagaré con fecha de vencimiento cierta y determinada: presentación no preceptiva; EXCEPCIONES: Falta de provisión de fondos: «exceptio non rite adimpleti contractus»: no puede oponerse con carácter general al amparo del art. 67 párr. 1º LCCH: cuestión compleja que queda fuera de los presupuestos de la admitida excepción de incumplimiento total del contrato: necesidad de ventilarse en el juicio declarativo correspondiente: improcedencia: compraventa internacional de mercaderías: falta de invocación por el comprador de falta de conformidad de las mercaderías.

Los hechos necesarios para el estudio de la Sentencia se relacionan en sus fundamentos de derecho.
La Audiencia Provincial de Castellón desestima el recurso de apelación interpuesto.

En la ciudad de Castellón, a dieciséis de junio de dos mil.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día trece de octubre de mil novecientos noventa y nueve por la señora Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Villarreal en los autos de Juicio Ejecutivo seguidos en dicho Juzgado con el número 251/1998. Han sido partes en el recurso, como apelante, la mercantil «Gamma Due, SL» (ejecutada), representada por el Procurador don Emilio O. R. y defendida por los Letrados don José B. A. y don Santiago B. M., indistintamente; y como apelada la mercantil «SMAC, SPA» (ejecutante), representada por la Procuradora doña Pilar S. Y., y defendida por los Letrados don José T. M., doña Mara D. B., y don Jerónimo C. M., indistintamente.
Es Magistrado Ponente el Sr. D. Fernando Martínez Sanz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada literalmente dice: «Que debo mandar y mando seguir adelante con la ejecución despachada hasta hacer trance y remate de los bienes embargados a la mercantil Gamma Due, SL y con su producto entero y cumplido pago a la parte actora SMAC, SPA de la cantidad de 8.068.900 ptas., y además el pago de los intereses legales y costas causadas y que se causen hasta el total pago de la deuda, a cuyo pago debo condenar y condeno expresamente al demandado».
SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de «Gamma Due, SL» se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma, y, admitido a trámite en ambos efectos, se procedió a expedir el oportuno testimonio de particulares y, producido el emplazamiento, comparecieron en esta alzada las partes.
TERCERO.- Recibidos los autos en esta Audiencia, por Providencia de la Sección Primera de 24 de noviembre de 1999 se acordó la formación del presente Rollo, se tuvieron por personadas a las partes en tiempo y forma, y se designó Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. De Diego. Por medio de Providencia de fecha 9 de mayo de 2000 se señaló para la celebración de la vista el día 16 de mayo del mismo año, al tiempo que se sustituía a la Magistrada Ponente por el que lo es de la presente resolución. Celebrado el acto de la vista, comparecieron ambas partes, pidiendo la apelante la revocación de la sentencia de instancia, dictándose otra en su lugar conforme con lo solicitado en su escrito de oposición a la demanda ejecutiva, con imposición de costas a la parte ejecutante apelada; y por la parte apelada se interesó la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus extremos, con expresa imposición de costas a la parte apelante.
CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para resolver.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada.
PRIMERO.- El presente recurso de apelación ha de tener por objeto el análisis de las causas de oposición en su día planteadas por la mercantil ejecutada frente a la demanda ejecutiva presentada de adverso en reclamación de un pagaré. El hoy apelado es beneficiario de un pagaré, válidamente emitido y firmado por la apelante. Entre las partes existía una relación de compraventa (la ejecutante apelada, con sede en Italia, había vendido una máquina pulidora de azulejos a la ejecutada hoy apelante, máquina que ésta incorporaría a su proceso productivo). El pagaré fue presentado al cobro, después de la fecha de vencimiento (28 de octubre de 1997), sin que fuera atendido. A partir de aquí se inician diversas gestiones tendentes al cobro (incluyendo una carta enviada por conducto notarial, obrante al folio 36 y ss.) y conversaciones entre las partes, resultando infructuosas, por lo que desembocarían en la interposición de la correspondiente demanda de juicio ejecutivo por parte del beneficiario del pagaré (vendedora de la máquina).
Por parte de «Gamma Due, SL» se opuso, en primer lugar, la excepción de falta de formalidades necesarias al haber sido presentado el pagaré extemporáneamente, concretamente el día 21 de noviembre de 1997. El motivo ha de rechazarse de plano, tal y como hace la sentencia de instancia. En efecto, es cierto que el tenedor tiene la carga de presentar la letra (o, como es el caso, el pagaré) al pago «en el día de su vencimiento, o en uno de los dos días hábiles siguientes» (art. 43.1 en relación con art. 96 Ley 19/1985, de 16 de julio [RCL 1985\1776, 2483 y ApNDL 8431], Cambiaria y del Cheque, en adelante LCCH). Sin embargo, la consecuencia es la pérdida de las llamadas acciones cambiarias en vía de regreso (las que le asisten al tenedor contra el librador, endosantes y demás personas obligadas), pero «con excepción del (librado) aceptante y de su avalista» [art. 63, c) LCCH, aplicable al pagaré en virtud de lo dispuesto en el art. 96 de idéntico cuerpo legal; no se olvide que el firmante de un pagaré se equipara al aceptante de una letra de cambio («ex» art. 97 LCCH)]. En el supuesto litigioso, nos encontramos, precisamente, en el plano de las relaciones directas entre el firmante y el beneficiario, pues el pagaré no había comenzado a circular, siendo el beneficiario quien directamente ejercita las acciones cambiarias contra el firmante. Y estas acciones directas no se verían perjudicadas por la falta de presentación al pago.
SEGUNDO.- Mayores dudas podría suscitar a primera vista la segunda de las excepciones, la falta de provisión de fondos, que se articula en dos motivos, que han de ser analizados por separado. De una parte, por entender que habría existido un incumplimiento contractual por parte de la empresa vendedora, incumplimiento que podría oponerse como excepción basada en las relaciones «inter partes». Y ello porque así lo permite el art. 67.1 en relación con art. 96 LCCH, al señalar que «el deudor cambiario podrá oponer al tenedor de la letra las excepciones basadas en sus relaciones personales con él». En el presente supuesto de hecho, se hará valer que la máquina suministrada presentaba una serie de defectos que le harían inhábil para el uso a que se le destinaba. En realidad, el motivo ha de ser desestimado por las razones que pasan a exponerse a continuación.
Lo primero que habría que sentar –pues aunque no se plantea de una manera directa por las partes, esta Sala considera que es conveniente aclararlo, porque a veces se pone en duda– es la posibilidad misma de oponerse a la ejecución alegando la falta de provisión de fondos cuando lo que se trata de ejecutar es la deuda reflejada en un pagaré y no en una letra de cambio. Lo cierto es que el texto legal sí parece dejar abierta tal posibilidad, cuando establece que «serán aplicables al pagaré, mientras ello no sea incompatible con la naturaleza de ese título, las disposiciones relativas a la letra de cambio y referentes: [...] A las acciones por falta de pago (arts. 49 a 60 y 62 a 68)» (art. 96 LCCH). En consecuencia, se contendría una remisión al art. 67 de la misma norma, que antes se recogía en el párrafo anterior. Entre dichas excepciones estarían incluidas, obviamente, todas las vicisitudes que afecten al contrato subyacente que dio origen a la emisión del título (extinción, nulidad, falta de cumplimiento, etc.). No se ignora que existen sentencias de Audiencias Provinciales que afirman que, tratándose de un pagaré, no es posible oponer la excepción de falta de provisión de fondos. Así, por citar tan sólo algunas, SSAP Alicante 20 julio 1993; 17 de mayo 1994; 5 diciembre 1994; 27 junio 1996 (AC 1996\1205); 12 marzo 1998; Salamanca 20 diciembre 1993; 19 noviembre 1996 (AC 1996\2291). Pero no es menos cierto que son también bastantes las que no se oponen a su admisibilidad Así, entre otras, SSAP Zaragoza 15 enero 1994; 28 de noviembre de 1994 (AC 1994\1956); 26 diciembre 1995 (AC 1995\2430) (para un supuesto de contrato de obra); también para un caso de contrato de obra, SAP Girona 26 de enero de 1996 (AC 1996\255); Navarra 3 de febrero 1995 (AC 1995\275); SAP Badajoz 14 de marzo de 1995 (AC 1995\542) (éstas y otras referencias en Valpuesta, E.M., Práctica cambiaria. Barcelona, 2000, pg. 456). El análisis de la jurisprudencia de Audiencias muestra, pues, una imagen que dista de ser uniforme.
Se trataría, por tanto, de saber si el inciso relativo a la oponibilidad de las excepciones causales es o no «incompatible con la naturaleza» del pagaré (que es el requisito que sienta el art. 96 LCCH para que no se aplicasen los preceptos dispuestos para la letra). Es obvio que no se trata de la misma figura (pues de lo contrario no tendría sentido la dualidad), pues mientras que el pagaré documenta una «promesa pura y simple de pago», la letra es una orden de pago dirigida por el librador al librado. Ahora bien, no lo es menos que cuando el librado acepta la letra, su posición, a los efectos que nos interesan en esta sede, no difiere mucho de la del firmante de un pagaré (pues también la aceptación será «pura y simple», y también «por la aceptación el librado se obliga a pagar la letra de cambio a su vencimiento» (arts. 30 y 33 LCCH). De hecho, el art. 97 LCCH procede a una sustancial asimilación de ambos, al establecer que «el firmante de un pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante de una letra de cambio». Y a nadie se le ha ocurrido decir que el librado aceptante no pueda oponer la falta de provisión de fondos al tenedor de la letra que le reclame.
Tampoco desde un punto de vista de seguridad del tráfico existirían razones para tratar peor al firmante de un pagaré que al librado en el caso de la letra, cuando la función que uno y otro título cumplen en el tráfico es similar. Pues de generalizarse la interpretación que estima como no oponible la excepción de falta de provisión de fondos se fomentaría el uso de los pagarés precisamente para eludir la oposición del deudor cuando puede estar alegando circunstancias muy razonables como es el hecho de que no debe porque el contrato subyacente no había sido incumplido, se había resuelto entre las partes o, sencillamente, era nulo. Remedios que un librado aceptante de una letra podría perfectamente oponer para no pagar, no los tendría a su alcance el firmante de un pagaré, sin que se aprecie muy bien las razones. Con ello se estaría convirtiendo al pagaré en algo que no es: estaríamos ante algo muy cercano a la «garantía a primera demanda», en la que el garante se compromete de manera incondicionada y absoluta a pagar cuando el acreedor le reclame el pago.
En conclusión, en el ámbito de los títulos-valor destinados a circular, cuando el título no ha salido de la esfera causal (relaciones «inter partes») y, por tanto, no ha comenzado a circular, no existen razones para proteger de manera específica al acreedor cambiario, «inmunizándole» frente a las excepciones causales. La especificidad de los títulos-valor (que impide al librado o al firmante de un pagaré oponerse al pago basándose en las relaciones personales con el librador o el beneficiario) reside, precisamente, en proteger a los terceros que adquieren el título de buena fe (art. 20 LCCH). Cuando no hay terceros, decaen esas razones y puede el deudor oponer al tenedor (o beneficiario) las excepciones basadas en sus relaciones personales con él (art. 67.1 LCCH). Y esto, que es así en materia de letra de cambio, no se ve por qué no ha de ser también de la misma forma cuando se trata de un pagaré. Acierta por ello el juzgador de instancia cuando entiende que la falta de provisión de fondos es posible oponerla en el marco del juicio cambiario en el que lo que se ejecuta es un pagaré.
Sentada la posibilidad de oponer la falta de provisión de fondos, se trataría de aplicarlo al presente caso. Lo que aquí se alegaba por la parte ejecutada (la compradora de la máquina pulidora) era la falta de cumplimiento del contrato, porque la misma adolecía de una serie de anomalías que, por su gravedad, le hacían, como se decía, funcionalmente inapta para el uso al que se le destinaba. Con todo, el argumento no puede ser acogido. En primer lugar, llama la atención en el proceso que, de la copiosa documentación obrante en autos, falte precisamente una referencia más precisa al objeto de la compraventa (pues ello había de resultar esencial para el ejecutado). En efecto, al no aportarse un contrato de compraventa, en el que se especifique con exactitud el objeto de la compraventa, las prestaciones que había de desarrollar, etc., resulta muy difícil determinar, en el marco de este proceso, si existió (y en su caso en qué grado) incumplimiento del vendedor en la entrega de la máquina. Lo único que consta es un documento relativo a las condiciones sobre lugar de entrega («franco en destino») y pago y garantía de satisfacción del comprador, sometiéndose el primero al transcurso de un plazo de cinco días, de puesta en marcha de la máquina, concediendo a la empresa compradora la facultad de no pagar si «los resultados obtenidos (al término de la puesta en marcha) no son mejores o, por lo menos iguales a los obtenidos durante las pruebas en nuestro establecimiento» (folio 112). Es decir, un pacto accesorio del contrato de compraventa principal. Bien es cierto que es muy posible que éste no conste por escrito, pero por ello mismo, se dificulta sobremanera la prueba, siendo el ejecutado, en este caso, quien resulta perjudicado, pues no conseguiría acreditar aquello que le incumbe. En este sentido, lo único que se pone de relieve, de una completa valoración del elemento probatorio, es lo siguiente: que la entrega se produjo el día 22 de septiembre de 1997 (según consta en la carta de porte en régimen de CMR que consta al folio 114); que se firmó el pagaré el día 27 de octubre de 1997; que entre una fecha y otra había transcurrido el plazo de los treinta días que marca el art. 342 CCom para denunciar la existencia de vicios o defectos ocultos en la compraventa mercantil sin que por la empresa compradora se hiciese la oportuna denuncia. No obstante, esto último podría no considerarse relevante, si se tiene en cuenta –cosa no alegada por ninguna de las partes– que nos encontramos ante una compraventa internacional «entre partes que tienen sus establecimientos en Estados diferentes». Dado que los dos Estados involucrados (España e Italia) son contratantes del Convenio de Viena de 11 de abril 1980 de compraventa internacional de mercaderías (BOE núm. 26, de 30 de enero de 1991 [RCL 1991\229 y RCL 1996, 2896]), y dado que no consta que las partes contratantes hayan excluido la aplicación del mismo («ex» art. 12), podría entenderse que la normativa aplicable es la del Convenio y no la del Código de Comercio español (y concretamente, el art. 39, que establece la carga de invocar la «falta de conformidad de las mercaderías» en «un plazo razonable» fórmula más laxa que la prevista en el Código de Comercio).
Sea como fuere, ello no cambiaría mucho las cosas. Pues consta la recepción, así como la firma del pagaré después del plazo de tiempo pactado para la puesta en marcha de la máquina, sin que al comprador entonces hiciese valer su disconformidad, y sin que pueda tenerse en cuenta la circunstancia alegada por la compradora, de que el pagaré fue firmado ante las presiones del técnico de la vendedora, que tenía prisa por marcharse a Italia. Y eso sin mencionar la firma del «certificato di avviamento e collaudo», realizado el 25 de octubre de 1997, en el que el comprador vendría a dar su conformidad con la puesta en marcha y ensayo de la máquina (al que, sin embargo, no se atribuye importancia por no haberse reconocido la firma que figura en el mismo).
Pero es que, incluso aunque se quisiera entrar en el fondo del incumplimiento alegado, la solución tampoco podría ser favorable a considerarlo apto para fundar la excepción de falta de provisión de fondos. Conviene al respecto distinguir entre lo que es la «exceptio non adimpleti contractus» (que supone un incumplimiento absoluto) y la «exceptio non rite adimpleti contractus» (cumplimiento defectuoso o irregular del contrato). Mientras que la oponibilidad de la primera no plantea problemas en el ámbito del juicio cambiario (ni siquiera, como se ha dicho antes, cuando se ejecuta un pagaré, según acaba de verse), se dice que no ocurre lo mismo con la excepción de cumplimiento irregular o defectuoso. Y ello por entender que, en tanto que el incumplimiento total y absoluto del contrato es circunstancia que puede fácilmente apreciarse (o se da o no), el cumplimiento parcial o defectuoso es cuestión de grados, no susceptible de resolverse en un procedimiento de medios probatorios tasados y cognición limitada como es el juicio ejecutivo. Este no puede convertirse en un juicio exhaustivo y amplio sobre valoración, cumplimiento o incumplimiento del contrato subyacente (STS 9 de febrero 1977 [RJ 1977\300]). Por lo que habrá de plantearse y resolverse en el correspondiente juicio declarativo ordinario (sirviéndose de la posibilidad que a tal fin brinda el art. 1479 LECiv). Existe una consolidada opinión en tal sentido en la jurisprudencia de Audiencias (entre otras muchas, vide SSAP Madrid 10 de mayo 1989; 20 de abril de 1993 [AC 1993\884]; 10 de octubre de 1997; Toledo 6 de marzo de 1992 [AC 1992\377], [caso de un horno]; Segovia 19 de junio de 1995 [AC 1995\1249]; Valladolid 20 de junio de 1989; Girona 27 de abril de 1992 [AC 1992\673], [máquina refrigerador que llevaba cuatro años prestando servicio]; 8 de mayo de 1998 [AC 1998\975]; Tarragona 15 de mayo 1995 [AC 1995\1145]; Castellón 26 de febrero 1997; Cáceres 19 de mayo de 1998; 25 de mayo de 1998; Vizcaya 9 de julio de 1998 [AC 1998\1383]). Esta opinión ha de compartirse enteramente.
Tampoco parece que se dé en el presente caso la excepción que se aprecia en algunas sentencias, que aprecian la posibilidad de alegar la «exceptio non rite adimpleti contractus» cuando –y sólo cuando– sea posible valorar con precisión la magnitud del incumplimiento, por hallarse perfectamente cuantificados los defectos, dando lugar a una reducción de la cantidad por la que se mande seguir adelante la ejecución (argumento «ex analogia» con la pluspetición). De hecho, hay sentencias que se pronuncian en este sentido, en el caso de que se consiga acreditar la realidad y valoración de los defectos y el importe de los mismos, a efectos de realizar el oportuno descuento en el marco del juicio ejecutivo (así, aunque no en todos los casos se llegue efectivamente a realizar el referido descuento precisamente porque no se habría probado la exacta cuantía de los defectos, SSAP Oviedo 3 de diciembre 1990; 19 de marzo de 1993 [AC 1993\378]; Barcelona 21 de diciembre de 1991; 27 de enero de 1996; Madrid 20 de abril 1993; 11 de marzo de 1994 Huesca 11 de noviembre de 1996 [AC 1996\2190]; 19 de febrero de 1998 [AC 1998\411]; Jaén 28 abril 1994 [AC 1994\696]) (referencias en Valpuesta, E. M.: Práctica cambiaria. Barcelona, 2000, pgs. 278-279). Pues en el caso de autos se alegan una serie de anomalías en la máquina pulidora, pero no resulta seguro en qué medida las mismas son estructurales, se deben al montaje, al uso, o, sencillamente, se ajustan a lo que son las prestaciones «normales» de una máquina de esas características y –sobre todo– ese precio (al parecer, esos ocho millones de pesetas es barato en relación a lo que es normal en el segmento de máquinas de ese tipo); y, sobre todo, sin saber exactamente qué es lo que habían pactado las partes en el contrato (pues lo único que sabemos es, prácticamente, el precio). Son cuestiones que exceden del limitado marco del juicio ejecutivo.
Con menor razón aún puede pretenderse que nos hallemos ante un supuesto de lo que en la jurisprudencia se ha dado en conocer como la doctrina del «aliud por alio», tal y como pretende hacer ver la apelante en sus Cuartillas sustitutivas de la vista. Esta doctrina, desarrollada por el Tribunal Supremo fundamentalmente con la intención de eludir el rigor de la brevedad de los plazos de denuncia de los vicios y defectos, en casos especialmente graves, trataría de hacer ver que, en realidad, no nos hallamos en un supuesto de simples vicios o defectos (que den lugar al ejercicio de las acciones redhibitoria o «quanti minoris», siempre que se enuncien dentro de plazo), sino que estaríamos, sencillamente, ante la entrega de cosa distinta, ante una prestación diversa de la pactada, por lo que el régimen para tratar ese incumplimiento contractual es el común de los arts. 1101 y ss., y art. 1124 CCom con la consecuencia que ello tiene sobre el plazo de prescripción de la acción (que pasaría a ser de quince años) e innecesariedad de denunciar los vicios o defectos ocultos. Entre otras muchas sentencias de nuestro más alto Tribunal, pueden consultarse las de fecha 22 de julio de 1998 (RJ 1998\6391) (aunque para un caso de permuta); 23 de enero de 1998 (RJ 1998\124); 1 de diciembre de 1997 (RJ 1997\8693); 4 de julio de 1997 (RJ 1997\5842); 17 de mayo de 1995 (RJ 1995\3925); 14 de noviembre de 1994 (RJ 1994\8485); 7 de mayo de 1993 (RJ 1993\3466); 6 de abril de 1989 (RJ 1989\2994).
Ciertamente, como la propia jurisprudencia del Tribunal Supremo pone de relieve, la distinción entre un supuesto de vicios ocultos y uno de verdadero «aliud pro alio» presenta una serie de dificultades que no pueden desconocerse, por lo que habrá de estarse al caso concreto, sin que una interpretación tan laxa de la segunda llegue a desvirtuar y dejar sin efecto alguno el régimen previsto en el Código para el saneamiento por vicios. Como señala la STS 1 de diciembre de 1997 en un supuesto de compraventa civil, «se estará en la hipótesis de entrega de una cosa por otra, “aliud pro alio”, cuando ha existido pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y concurrido absoluta insatisfacción a la parte compradora, permitiendo ello al perjudicado acudir a la protección que dispensan los artículos 1101, 1106 y 1124 del Código Civil [...] pero las aludidas “inhabilidad absoluta” e “insatisfacción total” no tienen por qué concurrir necesariamente en los supuestos de “defectos ocultos” que posibilitan la acción específica que conceden los artículos 1484, 1485 y 1486 del mentado Texto Legal».
En el caso que nos ocupa, y en el marco de un procedimiento ejecutivo como el presente, resulta difícil determinar si nos hallamos ante una hipótesis de «aliud por alio». Por más que se quieran poner de relieve por el comprador una serie de anomalías, en el presente supuesto le resulta enormemente difícil a este Tribunal saber si realmente se entregó «cosa distinta» de la pactada. Pues como se ha repetido, no se acredita con exactitud qué es exactamente lo «pactado». A lo sumo, se podría estar hablando de defectos de funcionamiento, o de fabricación, o de concepción. Con todo, se trata de cuestiones que habrían de ser probadas en el marco del correspondiente declarativo. Aquí y ahora, lo único que cabe constatar es que la máquina pulidora que entregaba cumplía satisfactoriamente en el momento de la entrega e instalación, y de la posterior firma del pagaré (ocurrida más de un mes después de la entrega), pues ninguna obligación existía de firmar si el comprador no estaba satisfecho con las prestaciones. No se formuló la correspondiente denuncia por vicios o defectos. Sólo después, cuando se reclama el pago, es cuando parecen apreciarse determinados defectos en el funcionamiento. Sin embargo, a juicio de esta Sala, no concurren las circunstancias que permitan apreciar que, aun habiéndose producido un cumplimiento del contrato, lo realizado implique la imposibilidad de alcanzar el fin económico buscado por la contraparte, a saber: cuando estemos ante «irregularidades tan graves que en la práctica invaliden el vínculo obligacional y destruyan la bilateralidad de la relación subyacente, siendo imprescindible que el daño originado por el cumplimiento defectuoso tenga la suficiente entidad en relación con la finalidad perseguida» (SAP Coruña 10 de febrero de 1998 [AC 1998\444]); o ante «defectos de tal entidad que frustren el fin del contrato» (SAP Ciudad Real 8 de junio de 1994) (en la misma línea, vide SSAP Murcia 7 de diciembre de 1993 [AC 1993\2431]; Oviedo 19 marzo 1993; Jaén 15 abril 1993 [AC 1993\463]; León 24 de octubre de 1994 [AC 1994\2411]; Navarra 24 de junio de 1993 [AC 1993\1219]; Cuenca 7 de junio 1996 [AC 1996\1103]) (referencias en Valpuesta, E. M.: Práctica cambiaria, cit., pgs. 276-277). Supuestos que permitirían fundar, no ya la «exceptio non rite adimpleti contractus», sino directamente la «exceptio inadimpleti contractus». El Informe pericial (folios 306 y 307) tampoco es concluyente, pues las pruebas no se realizaron sobre cualquier tipo de azulejo, y el legal representante de la entidad vendedora ya reconoció que la máquina sólo puliría correctamente «monococción y porcelanatto», y excepcionalmente, algunas piezas de monoporoso (en función de su dureza). Esta Sala comparte las conclusiones que la juzgadora de instancia obtiene del Informe pericial y, en especial, sobre su carácter incompleto. Sería necesario, por tanto, practicar una prueba más completa en orden a establecer: de una parte qué fue lo realmente pactado en el contrato de compraventa; de otra, cuáles los defectos realmente advertidos; y cuál su causa (de concepción, montaje o uso). Y esas circunstancias no quedan todas ellas debidamente acreditadas en el presente procedimiento. Queda al comprador abierta, claro está, la posibilidad de tratar de alegarlas y probarlas en el marco de un procedimiento declarativo, a efectos de determinar que, efectivamente, se entregó una prestación diversa de la acordada. Al respecto, puede ser de enorme utilidad la STS de 4 de julio de 1997. El motivo, por tanto, ha de perecer.
TERCERO.- La excepción de falta de provisión de fondos se articula también sobre la inexistencia de contrato subyacente, por entender la ejecutada apelante que el contrato de compraventa había sido «resuelto». La sentencia de instancia entiende que no es preciso entrar a «analizar si procede o no la [resolución], de acuerdo con los requisitos que para acordar la resolución exige el art. 1124 del CC o declarar si la resolución, que en todo caso no queda acreditada fuera ejercitada por la parte actora, esté o no bien hecha siendo ello materia a debatir en el juicio declarativo correspondiente, cuando ejercitada la resolución por una de las partes, dado que en nuestro Ordenamiento jurídico la resolución puede ejercitarse no sólo en vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma dirigida a la otra parte, sea impugnada, en cuyo caso corresponde a los tribunales examinar y sancionar su procedencia».
En realidad, aunque la solución a la que se acabe llegando por esta Sala no sea muy distinta, no pueden compartirse las anteriores afirmaciones en toda su extensión. En efecto, no creemos que de lo que se trate en el presente caso sea, exactamente, de un supuesto de resolución contractual «ex» art. 1124 CC. Más bien, lo que se produjo en un momento dado de las relaciones contractuales entre las partes fue una verdadera oferta del vendedor, mediante la carta de 14 de febrero de 1998 dirigida por conducto notarial al comprador (folio 38). La oferta incluía dos alternativas, siendo una de ellas la de abonar el precio (es decir, ejecución inmediata del contrato); consistiendo la opción b) en la inmediata devolución de la máquina. Se trataría, en definitiva, de poner fin al contrato. Es decir, estaríamos ante algo similar a lo que se podría denominar «mutuo disenso», esto es, un acuerdo de voluntades tendente a extinguir el contrato. Ocurre tan sólo que la alternativa b) se acompañaba de un inciso final por virtud del cual: «Asimismo en el caso de que uds. optaran por la devolución, nuestro cliente se reserva todos sus derechos en cuanto a reclamación de los posible daños y perjuicios ocasionados, bien en la maquinaria, bien consecuencia del incumplimiento de Gamma Due, SL». La carta sería entregada el día 18 de febrero, y para contestar se le concedía un plazo de una semana desde la notificación.
A ello se contestó mediante fax enviado el día 26 de febrero de 1998 (folio 94-95) (y luego reconfirmado mediante carta enviada por conducto notarial el día 25 de marzo de 1998 (folios 97 y ss.). En ella viene a aceptarse en parte la opción b), dirigida a la extinción del contrato, pero, al propio tiempo, la rechazan en parte. En efecto, en el fax se establece que optan por la devolución de la máquina. Sin embargo, acto seguido añaden: «Ahora bien, dado que no podemos aceptar en modo alguno que Gamma Due, SL haya provocado perjuicio o daño alguno a SMAC, SPA, esta fórmula de arreglo en absoluto debería comportar exigencia alguna en este sentido, sino que, por contra, su cliente debería renunciar expresamente a su reclamación». En sentido análogo, en la carta puede leerse textualmente lo siguiente: «Rechazamos, por consiguiente, parcialmente la opción b) de su carta, en lo referente a la reserva por su parte de la exigencia de daños y perjuicios, ya que como anteriormente se les ha indicado, la única entidad damnificada es precisamente Gamma Due, SL».
Así las cosas, no puede hablarse de una verdadera aceptación de la oferta, sino, a lo sumo, de una aceptación condicionada, cuando no, directamente, de una nueva oferta o propuesta modificada, que lógicamente no podía vincular a quien hizo la oferta original si no fue aceptada («ex» art. 54 CCom). Por ello, no puede hablarse de verdadera extinción del contrato de compraventa, y, en consecuencia, no resulta oponible la excepción de falta de provisión de fondos fundada en la extinción del contrato subyacente. El motivo por tanto ha de desestimarse lo que lleva a desestimar el recurso de apelación en su integridad, con expresa imposición de costas a la parte apelante (art. 1475.1º LECiv).
Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil «Gamma Due, SL» contra la Sentencia dictada el día trece de octubre de mil novecientos noventa y nueve por la señora Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Villarreal en los autos de Juicio Ejecutivo seguidos en dicho Juzgado con el número 251/1998, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida en todos sus extremos, imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales, al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.